Sentencia CIVIL Nº 341/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 605/2016 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000341/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 29 de junio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 605/2016, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 812/2015, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante-impugnada, los demandados , Dª. Belinda , D. Benedicto y D. Bernardo , representados por la
Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca y asistidos por el Letrado D. José Ramón Lecumberri Martínez;
parte apelada- impugnante, la demandante, Dª. Amelia , representada por la Procuradora Dª. Camino Royo
Burgos y asistida por el Letrado D. Jesús Alfaro Lecumberri.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de abril del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 812/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA, la demanda formulada por Amelia , contra Bernardo Benedicto y Belinda , como herederos de su difunta tía, Cecilia , y en virtud de ello: 1.- Se DECLARA que la titularidad dominical que se atribuyó a Dª Cecilia de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de esta localidad, con el garaje y trastero anejo, que se corresponde con la finca registral nº NUM002 , mediante la escritura pública otorgada ante el Notario de Pamplona Don Joaquín Enrique Pérez Real, en fecha 14 de enero de 1974, inscrita al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 del Registro de la Propiedad nº 7 de PAMPLONA, era una titularidad meramente formal o fiduciaria, y por tanto, inexistente, correspondiendo la auténtica titularidad real a su hermano, D. Jesús , fallecido el 1 de julio de 1997, y su cónyuge supérstite, Amelia , quien asimismo es la heredera de su difunto esposo.

2.- Que, en consecuencia, procede DECLARAR que la propiedad de la citada vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de esta localidad, con el garaje y trastero anejo, corresponde a Dª Amelia , aquí demandante, ordenando librar el correspondiente mandamiento al Sr Registrador de la Propiedad, a fin de que se proceda a la inscripción de tal titularidad dominical, cancelando las posibles inscripciones contradictorias que puedan existir, y que traigan causa de la titularidad meramente formal de Dª Cecilia , y, por tanto, inexistente.

Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Belinda , D. Benedicto y D. Bernardo .



CUARTO.- La parte apelada, Amelia , evacuó el traslado para alegaciones, se opuso al recurso de apelación, solicitó su desestimación, e impugnó la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 605/2016, en el que por auto de fecha 10 de octubre de 2016 se acodó no haber lugar a practicar la prueba documental solicitada por la parte actora apelada, habiéndose señalado el día 17 de octubre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia por la acumulación de ponencias.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Amelia , en su propio nombre y en su condición de heredera de quien fue su esposo don Jesús , con quien contrajo matrimonio el día 11 de octubre de 1973 bajo el régimen de gananciales (sic), quien falleció el día NUM006 de 1997 y de cuyo matrimonio nació un único hijo llamado Victorino , interpuso demanda frente a don Benedicto Bernardo , y doña Belinda , quienes son herederos de doña Cecilia , la cual falleció el día 5 de abril de 2015 en estado de soltera, y habiendo otorgado testamento ante el Notario de Pamplona señor Pou; en la que afirmaba que ejercitaba la acción declarativa de dominio así como la de nulidad por simulación, ley 21 FN, de la ' titularidad dominical de la causante doña Cecilia , de la vivienda de la DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 garaje y trastero anejo que se corresponde con la finca registral número NUM002 adquirida en escritura pública otorgada ante el Notario de Pamplona don Joaquín Enrique Pérez Real en fecha 14 de enero de 1974, inscrita al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 del Registro de la Propiedad de Pamplona número 7 '; y, subsidiariamente la relativa a la prescripción adquisitiva de los referidos inmuebles al amparo de lo dispuesto en las leyes 355 y siguientes del FN.

Resumidamente, la articulación de la demanda se sostenía, de un lado, en que la mencionada vivienda garaje y trastero fue adquirida realmente para la demandante y su finado esposo, con independencia de que la titularidad formal que consta en la escritura pública de adjudicación sea la de la hermana del esposo de la actora doña Cecilia según consta en la escritura de adjudicación que le hizo la Agrupación de Viviendas El Pinar en escritura otorgada el 14 de enero de 1974; y que tanto la demandante como su esposo, hasta su fallecimiento, tuvieron desde 1973 su residencia en la referida vivienda como legítimos propietarios.

Conviene señalar el enfoque que la sentencia dictada dio al pleito, en tanto que el mismo ha de mantenerse al no haber sido objeto de impugnación por la parte demandada. En este sentido, señalaba la resolución de primera instancia, que, en función de los hechos alegados, no corresponde realmente lo pedido a una simulación negocial, puesto que en realidad no se pretende que se deje sin efecto el negocio adquisitivo de la titularidad de la vivienda (la Agrupación antes mencionada que fue quien adjudicó a doña Cecilia la vivienda y elementos mencionados no fue demandada), sino que lo que se pide es que se declare que la adjudicación efectuada a la referida señora obedeció a un pacto interno con su hermano, y esposo de la actora, de manera que su titularidad fue meramente aparente correspondiendo la real a su hermano y su cuñada; de ahí que en la sentencia recurrida se entienda que los hechos invocados corresponden a la existencia de un posible negocio fiduciario, de manera que existió una transmisión formal de la titularidad fiduciaria a doña Cecilia basada en la confianza, ' conservando dicha titularidad en beneficio y hasta que se la reclame el fiduciario, esto es, su difunto hermano, bien por sí o bien para su sociedad conyugal'. Esto es, insistía la resolución recurrida, lo que se pretende es que ' prevalezca la titularidad real del fiduciario frente a la meramente formal que consta registralmente inscrita'.

La sentencia dictada en primera instancia apreció, con base en la prueba practicada, la existencia de un negocio fiduciario, y consideró, en consecuencia, que la titularidad dominical adquirida por doña Cecilia , mediante la adjudicación que se le efectuó de la vivienda y anejos mencionados en la escritura de 14 de enero de 1974 por parte de la Agrupación de Viviendas El Pinar, fue una titularidad meramente formal, correspondiendo la auténtica titularidad real a la demandante y su esposo.

La referida sentencia obtuvo la conclusión expuesta con base en los hechos siguientes: a) doña Cecilia no tuvo relación con los inmuebles mencionados; hasta su fallecimiento vivió en otra vivienda que el esposo de la actora donó a sus padres y que heredó la mencionada señora Cecilia ; b) doña Cecilia no aparece como asociada en la Agrupación de Viviendas El Pinar ni realizó actividad alguna como propietaria; c) fueron la demandante y su esposo quienes visitaban la vivienda cuando estaba en construcción, quienes la amueblaron y la destinaron para ser su vivienda y la ocuparon incluso antes del otorgamiento de la escritura de adjudicación; d) desde ese momento la demandante y su esposo han actuado siempre como auténticos propietarios de la vivienda, así han satisfecho los recibos de la contribución urbana, pues pese a que se giraban a nombre de Cecilia y se cargaban en cuenta de esta, la actora y su marido reintegraba su importe a su hermana y cuñada, como lo demuestra el hecho de encontrarse los recibos en poder de la demandante.

Hechos de los que la juez de la primera instancia dedujo la existencia de ' indicios más que suficientes de que la titularidad de doña Cecilia era meramente fiduciaria, por así haberlo convenido con su hermano y esposa... '.

La parte demandada interpuso recurso de apelación mediante escrito fundado y bien documentado, en el que hizo mención a que no se alegaba la posible incongruencia en que hubiera podido incurrir la sentencia dictada en primera instancia y se optaba por centrar la impugnación en la inexistencia de un mínimo de prueba acreditativa de la realidad de la fiducia, pues las razones expuestas en la resolución recurrida no son más que simples indicios y deducciones insuficientes para acreditar cumplidamente la existencia de fiducia, que requiere prueba rigurosa que la acredite; de ahí que el recurso esté fundado en la existencia de error en la apreciación de la prueba en tanto que no hay prueba directa alguna que justifique el referido negocio, entre otras razones no se acredita, a entender de la apelante, que se haya realizado un solo pago por la demandante en tanto que doña Cecilia tiene reconocido el pago en la escritura de adjudicación. A continuación se discuten los indicios tenidos en cuenta en la sentencia apelada para llegar la conclusión expuesta en ella que, como antes consta, estimó la demanda y, entre otros pronunciamientos, declaró que la propiedad de la vivienda mencionada trastero y garaje corresponde a doña Amelia . Y, por último, subsidiariamente, se sostiene que no procede imponer a los demandados las costas de la primera instancia tanto por el ' erróneo marco normativo empleado de adverso' como por la existencia de serias dudas de hecho.

Asimismo, la parte demandada impugnó la sentencia dictada ' adhiriéndonos al recurso de apelación al amparo de lo prevenido en el artículo 461.1 y 218 LEC por incongruencia omisiva, que desarrollamos en las alegaciones cuarta, quinta y sexta'; si bien, en posterior escrito expuso que la parte estaba de acuerdo con el fallo de la sentencia dictada en primera instancia pero que impugnaba ' con carácter subsidiario el contenido de la fundamentación jurídica...'. La parte demandada alegó la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto a través del mecanismo de la impugnación por falta de legitimación de la actora, al haber sido estimada la demanda.



SEGUNDO.- Se admiten, en lo esencial, los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a las consideraciones de tal clase que seguidamente hacemos.

Conviene tener en cuenta que el esposo de la actora don Jesús adquirió en virtud de compraventa otorgada en escritura pública de 25 de abril de 1970, la vivienda letra NUM007 del piso NUM008 de la casa número NUM009 provisional de la AVENIDA000 , en Pamplona, por precio de 500.000 Pts; también que la referida casa constituyó domicilio familiar de los padres del comprador, don Raimundo y doña Agustina , y de su familia; así como que el día 10 de octubre de 1973, un día antes de contraer matrimonio con la actora, lo que tuvo lugar el día 11 de octubre de 1973, don Jesús donó a sus padres la referida vivienda así como otra vivienda situada en Piles (Valencia). Dichos inmuebles fueron adquiridos por título de herencia de sus padres por doña Cecilia y, junto con otros bienes, son propiedad de los demandados actualmente, por herencia de su tía.

También por aquellos años, concretamente el día 5 de mayo de 1969, don Jesús junto con otras nueve personas fundaron y constituyeron en escritura pública otorgada ante el Notario señor Garrido Aldama, una sociedad denominada ' Agrupación de viviendas El Pinar', cuyo objeto estatutario ' único y exclusivo de la Sociedad' fue el de promover y llevar a cabo la construcción de viviendas para sus socios, acogiéndose a los beneficios concedidos por la Excelentísima Diputación Foral de Navarra. Los estatutos de la Agrupación confirieron a los socios el derecho a informarse de la marcha de la construcción de las viviendas así como el de visitar las obras de construcción de las mismas, entre otros; y respecto de las obligaciones se estableció la de contribuir con las aportaciones de dinero correspondientes a sus viviendas en el modo establecido en los estatutos así como a los gastos de conservación, reparación y mejora de los elementos comunes de la vivienda también entre otras. En dicha escritura fundacional se nombró a don Jesús tesorero de la mencionada Agrupación y, por ende, miembro de su junta rectora. Los referidos fundadores realizaron una aportación de 25.000 pts cada uno de ellos y, por lo tanto, también realizó tal aportación don Jesús . Culminadas las obras de construcción del edificio y viviendas alrededor del mes de abril de 1971 se entregaron las llaves a parte de sus asociados, tal y como señaló el señor Alfonso , con base en el libro de actas de la mencionada Agrupación, en escrito aportado que obra al folio 240 de las actuaciones.

Después de superar algunas dificultades de índole burocrática según puso de manifiesto la prueba testifical, en escritura pública otorgada ante el Notario señor Pérez Real el día 14 de enero de 1974 en la que intervinieron por parte de la mencionada Agrupación don Armando , y doña Cecilia , quien lo hizo en su propio nombre, expusieron que la referida Agrupación era dueña del piso NUM001 de la casa número nueve de la DIRECCION000 , la cual tiene como anejo un cuarto trastero en el sótano y una veintiochoava parte indivisa del local de sótano destinado a garaje, después de la descripción del total edificio del que tales elementos forman parte, y de incluirse los estatutos de la Comunidad, el representante de la ' Agrupación de Viviendas el Pinar, en nombre de la misma, adjudica y trasmite en plena propiedad al socio de la misma doña Cecilia ', se entiende que el piso y anejos mencionados y ello por precio de 600.000 pts; añadió el representante de la Agrupación que ' el adjudicatario ha satisfecho el valor de lo adjudicado, mediante las aportaciones realizadas, otorgando carta de pago,... el adjudicatario acepta la adjudicación y queda posesionado de la finca... No obstante la adjudicación realizada el adjudicatario continuará ostentando la condición de socio con todos sus derechos y obligaciones hasta la total liquidación y extinción de la Agrupación...'. Según consta en la referida escritura doña Cecilia satisfizo el Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales y AJD; y en el Registro de la Propiedad se inscribió el dominio de la finca mencionada a favor de doña Cecilia , soltera, en el tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM002 , inscripción segunda.

Partiendo de tales hechos sobre cuya prueba no existe duda, lo que se sostuvo en la sentencia dictada en primera instancia y lo que ahora se combate en el recurso interpuesto por la parte demandada es que la titularidad dominical de doña Cecilia respecto de los elementos que le fueron adjudicados por la mencionada Agrupación, fue una simple titularidad aparente o formal, basada en la confianza, mientras que la titularidad dominical real correspondería al esposo de la demandante y a esta. De modo que la controversia que se suscitó y que se vuelve a reiterar en segunda instancia es si existe o no prueba suficiente que permita afirmar la existencia del referido negocio fiduciario, pues los indicios existentes son estimados por la parte actora determinantes de la existencia del mismo como se sostuvo también en la sentencia dictada en primera instancia, mientras que para la parte demandada los mismos son de todo punto insuficientes, lo que debería determinar la estimación del recurso y el rechazo de la demanda.



TERCERO.- La Sentencia del Tribunal del Supremo núm. 227/2004 de 30 marzo, RJ 20042603 indica lo siguiente: ' El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz 'erga omnes', y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981 [ RJ 1981, 5153], 19 de junio de 1997 [RJ 1997, 5418 ] y 16 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8612 ]) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 (RJ 2001, 3972), 'el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista', y en parecidos términos se pronuncia la sentencia de 16 de julio de 2001 (RJ 2001, 5226)'. Conviene señalar también a la vista del modo que el pleito se planteó en la demanda que la sentencia mencionada añade: ' Asimismo, y desde otro punto de vista, también la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado -en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la 'fiducia cum amico' (con nexo de confianza en exclusiva y distinto de la fiducia 'cum creditore' con nexo crediticio entre las partes) ya que 1) el simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas, 2) el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo, 3) el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido ( STS de 28 de octubre de 1988 [RJ 1988, 7746]), 4) el negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva ínsita la 'causa fiduciae' ( STS de 30 de enero de 1991 [RJ 1991, 349])'. Si bien, tal y como señala la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) en su sentencia núm.

69/2011 de 1 febrero, AC 2011350, con cita de la doctrina contenida en las del Tribunal Supremo desde la de 25 de mayo de 1944, hasta la de 13 de julio de 2009 (RJ 2009, 4466), la validez y eficacia de los negocios fiduciarios, tiene su límite en la circunstancia de que no envuelvan fraude de Ley, aspecto éste que ha quedado fuera de las alegaciones de las partes.

La mejor doctrina ha señalado que ' para poder afirmar que un negocio jurídico tiene carácter fiduciario habrá que realizar tres operaciones, íntimamente conexas entre sí. Se establecerán los hechos a los que atender (prueba), deducir de ellos cuál haya sido el verdadero propósito de las partes (interpretación) y, en base del uno y del otro, clasificar el negocio en la categoría jurídica que resulte más adecuada a su verdadera naturaleza (calificación)'. Ciertamente, cual sucede con los negocios disimulados, la prueba no ofrecerá especial inconveniente si existen ' declaraciones complementarias' de las que resulte el carácter fiduciario de la enajenación, pero la inexistencia de tales declaraciones o del documento privado en el que se contuvieran incrementa las dificultades, pues habrá que atender a la existencia de un pacto verbal cuya prueba además de ser de especial dificultad es también delicada en orden a la apreciación de la realidad y condiciones del referido pacto verbal, tal y como se explica en la sentencia del TS de 14 de marzo de 1964, para lo cual ha de estarse a la conducta de las partes y a las circunstancias personales, familiares y económicas de los interesados, de suerte que la prueba de presunciones resultará la adecuada para poder averiguar aquello que se quiso ocultar. En consecuencia es preciso indagar la ' común voluntad de los otorgantes' para lo cual es preciso tener en cuenta las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores a la formación de aquella voluntad común. En este sentido posee especial interés señalar que con arreglo a lo dispuesto en el primer párrafo de la ley 490 del FN ' las obligaciones deberán interpretarse conforme a la voluntad declarada que las creó, al uso y a la buena fe'.



CUARTO.- Partiendo de las ideas expuestas cabe ya revisar el material probatorio obrante en las actuaciones y afrontar el error en la apreciación de la prueba, motivo primero, como el error en concreto respecto de los indicios apreciados en la sentencia recurrida, motivo segundo; debiendo señalarse que el hecho de no existir una prueba directa que justifique el negocio fiduciario no significa que el mismo no haya tenido lugar, tal y como se acaba de señalar, lo que sucederá es que la prueba del mismo cobrará mayor dificultad para quien alega su existencia; por otro lado, se sostiene por la parte apelante que la parte actora no acredita haber hecho ' ni un solo pago' mientras que la tía de los demandados, de quienes estos traen causa, tiene reconocido el pago del precio en la escritura de adjudicación a la que antes se hizo mérito. Pues bien, con arreglo a lo que resulta de los documentos notariales sí se acredita que el esposo de la actora, en su condición de socio fundador de la Agrupación, satisfizo cuando menos la cantidad correspondiente a la aportación inicial que los constituyentes realizaron, y por otra parte que el hecho de haberse reconocido en la escritura de adjudicación que doña Cecilia tenía satisfecho el precio que en dicha escritura consta no tiene la entidad que la parte le atribuye, esto es, tal extremo resulta inherente a la adjudicación que se le hizo, por lo tanto si la adjudicación tuvo el carácter de negocio fiduciario es evidente que el reconocimiento del pago del precio tiene un interés relativo dado que lo determinante será apreciar si existe o no tal negocio fiduciario teniendo en cuenta el contenido de la escritura pública de adjudicación y la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En definitiva, tales hechos a los que se alude en el primer motivo no enervan la posibilidad de la existencia del tan repetido negocio fiduciario.

Como antes hemos indicado, la sentencia recurrida obtuvo la conclusión expuesta en ella con base en los hechos siguientes, que nosotros completamos: a) Doña Cecilia no tuvo relación con los inmuebles mencionados; hasta su fallecimiento vivió en otra vivienda que el esposo de la actora donó a sus padres y que heredó la mencionada señora Cecilia ; a ello cabe añadir que con arreglo a la prueba testifical resulta que quienes visitaban la obra, el edificio en construcción, fueron la demandante y su esposo según relataron las testigos señoras Francisca y Valeriano , quienes relataron que cuando ellas acudían a visitar la obra coincidían a veces con la actora y su esposo.

b) Doña Cecilia no aparece como asociada en la Agrupación de Viviendas El Pinar; es cierto que al margen de su condición de adjudicataria de la vivienda y sus anejos no consta que la referida señora realizase actividad alguna respecto de la referida vivienda como propietaria de la misma. Así no aparecía como propietaria de tales elementos ni en la relación de la que disponían los administradores de fincas, tal y como relató el señor Juan Antonio , quien administra la casa según dijo desde hace 20 años, y ' heredó' el listado de propietarios del anterior administrador.

c) La demandante y su esposo fueron las primeras personas que habitaron la vivienda y se dice por las testigos que lo hicieron desde la fecha de su matrimonio en octubre de 1973 y admite la parte demandada que lo hicieron desde principios de 1974, realmente puede tenerse por acreditado que la ocupación de la vivienda por la actora y su esposo se produjo a partir de octubre de 1973, dado que las llaves se entregaron antes de realizarse las escrituras de adjudicación por problemas de índole burocrático, según han relatado todos los testigos que declararon en el juicio. Por lo tanto desde aquella lejana fecha han venido viviendo la actora y su esposo y su hijo desde que nació en el piso referido y todo ello en vida de quien fue adjudicataria sin que se realizase por su parte requerimiento alguno.

Pero es que además no solo fueron la actora y su difunto esposo quienes la amueblaron, sino que también se han venido realizando obras de mejora y de mantenimiento a partir de 1980, tal y como se desprende del buen estado de la vivienda según el reportaje fotográfico aportado; por consiguiente en vida de doña Cecilia .

d) Por otro lado la demandante y su esposo han satisfecho los recibos de la contribución urbana, pues pese a que se giraban a nombre de Cecilia y se cargaban en cuenta de esta, la actora y su marido reintegraban su importe a su hermana y cuñada, como lo demuestra el hecho de encontrarse los recibos en poder de la demandante.

e) Consta también, con arreglo a las relaciones testificales, que se efectuaron varias devoluciones consecutivas a la venta de los locales en planta baja del edificio que se destinaron al pago de las cargas del mismo y que los sobrantes se repartieron entre los propietarios, y en tal condición consta que se entregaron cantidades, en un caso, de unas 36.000 pts. y, en otra, una cantidad algo inferior a la propia demandante y su esposo; del mismo modo la actora ha sido Presidenta de la Comunidad de Propietarios del inmueble, condición reservada a quien ostenta la condición de propietario de alguno de sus elementos; asimismo han satisfecho las cuotas de la comunidad de propietarios, desde siempre, seguros y las derramas que han sido precisas al objeto de pagar las obras realizadas para la rehabilitación de varios elementos y eliminación de barreras arquitectónicas en el año 2009, cantidades que han superado los 9000 €. En definitiva, tanto por parte de la administración de fincas como de los miembros de la Comunidad de Propietarios la actora y su marido han sido tenidos siempre como propietarios de la vivienda discutida.

f) Asimismo de la prueba resulta que todos los gastos que generaba la vivienda, en términos amplios, se satisfacían directamente por parte de la demandante y su difunto esposo, salvo los correspondientes a la contribución urbana que se cargaban en la cuenta de la señora Cecilia y cuyos importes le reintegraban la actora y su marido.

g) Por último, es indudable que el esposo de la actora fue socio fundador de la Agrupación citada y, por otra parte, salvo en lo que se refiere al reconocimiento de la señora Cecilia de su condición de socia en la escritura de adjudicación de la vivienda y sus anejos, lo cierto es que dicha señora no aparece como socia de la entidad referida; sin que tampoco, y salvo el reconocimiento que en dicha escritura se hace de haber percibido el precio de la vivienda adjudicada, conste el pago de cantidad alguna correspondiente a las aportaciones que los socios venían obligados a realizar para la construcción del edificio, tal y como consta en los estatutos de la referida Agrupación; sobre todo cuando el precio real de la vivienda ascendió a algo menos de un millón de pesetas.

La parte demandada admitió que lo sucedido fue que en un determinado momento doña Cecilia autorizó que su hermano y su esposa se instalaran en la vivienda mencionada, de por vida (de ambos y, en caso de premoriencia de uno, a favor del otro en forma sucesiva) y constituyeran en ella su domicilio si no adquirían otra vivienda, por lo tanto se trataba de una relación jurídica que no superaba lo que constituye un simple comodato.

Es cierto, por otro lado, que partiendo de tal construcción, que la demandada admite en su escrito de contestación, una buena parte de los indicios existentes, individualmente considerados, y que se relatan en el motivo segundo, tales como la falta de un reconocimiento privado inter partes, o la falta de justificante de pago por la adquisición de la vivienda, la posibilidad de que siendo el esposo de la actora socio de la Agrupación pudo haber cedido su derecho a su hermana a cambio de dejarle está el uso vitalicio de la vivienda, la inexistencia de riesgos empresariales que pudieran justificar la fiducia, así como el hecho de que las cantidades que aparecen satisfechas por la demandante y su difunto esposo sean pagos que habitualmente asume el comodatario en razón del uso de la vivienda, e incluso la insuficiencia de algunos de los pagos realizados para justificar la titularidad real de la vivienda que se pretende en la demanda, podrían apuntar a una falta de prueba contundente capaz de sostener la existencia del negocio fiduciario y la real titularidad dominical de la actora y de su esposo. Ello no obstante, si bien tales indicios acreditados considerados individualmente podrían amparar las alegaciones realizadas en el recurso, lo cierto es que valoradas todas ellas en su conjunto ponen de relieve, a nuestro juicio, que la voluntad del esposo de la actora y la de su hermana, de quienes los demandados traen causa, fue la de constituir, mediante la cesión de los derechos que el señor Jesús ostentaba como socio fundador de la Agrupación a su hermana Cecilia , una simple titularidad aparente, formal o fiduciaria mediante la adjudicación a la referida señora de la vivienda que, en principio, correspondía a don Jesús .

En efecto, el conjunto de datos disponibles y probados valorados globalmente llevan a pensar en la solución expuesta, así, no parece adecuado a las reglas por las que criterio humano se rige que el señor Jesús donase a sus padres la vivienda de la AVENIDA000 , justo el día antes de contraer matrimonio, que una vez contraído este se instalase junto con su esposa en la vivienda discutida en razón de su condición de socio fundador de la Agrupación, que se amueblase la misma por el nuevo matrimonio y que en tal situación unos meses después cediese a su hermana los derechos que ostentaba en la referida Agrupación, de forma que en el lapso de tiempo que transcurre entre el 10 de octubre de 1973 y el 14 de enero de 1974 se desprendiese de las dos viviendas de las que era titular, máxime después de haber contraído matrimonio el 11 de octubre del mencionado año 1973. La ocupación de la vivienda discutida desde el momento en que se contrajo matrimonio, su amueblamiento e incluso las visitas realizadas durante el periodo en que la construcción se realizó y hasta que las llaves se entregaron corroboran la tesis sostenida en la demanda.

Del mismo modo, parece razonable que las cantidades invertidas en el mantenimiento y rehabilitación del piso, cuyo buen estado es evidente, el pago no ya de las cuotas comunitarias, sino de derramas de cierta entidad por las obras de rehabilitación del edificio y supresión de obstáculos cuyo pago por la actora y su esposo excede de lo que podría ser propio del comodato, de forma que lo lógico hubiese sido que las hubiera satisfecho doña Cecilia , lo mismo que sucedía respecto de la contribución que se cargaban la cuenta de esta y luego se reintegraba por la actora y su marido, son hechos posteriores al momento en que estos constituyeron su domicilio en la vivienda discutida, ocurridos durante un lapso temporal muy largo, en vida incluso de doña Cecilia , que abonan también la conclusión expuesta.

Junto a ellos resulta que, tanto por parte de las administraciones de la Comunidad durante un periodo muy largo que excede de los 40 años, como por parte de los copropietarios del edificio, se consideró a la actora y su marido como propietarios del piso y anejos discutidos y ello hasta el punto que el sobrante habido de la venta de las bajeras se les entregó a ellos, al menos hasta en dos ocasiones, tratándose de importes de cierta entidad en aquel entonces cuya percepción hubiera correspondido al propietario de la casa, siendo extraño que si tal titularidad dominical hubiese correspondido realmente a doña Cecilia esta no hubiese efectuado reclamación alguna ni tampoco realizado ningún requerimiento a la administración de la Comunidad a fin de que apareciera en los listados de la misma como propietaria del piso y anejos discutidos. Y es desde luego extraño que doña Cecilia no conociese la venta de locales en planta baja en tanto que su importe se destinó a satisfacer las obligaciones de la Agrupación para luego repartir el sobrante entre los propietarios. En definitiva, el conjunto de circunstancias, hechos probados, indicios y resto de datos disponibles referidos tanto a los años 1969 a 1974, como después al tiempo transcurrido hasta la fecha de fallecimiento de doña Cecilia conducen, según criterios lógicos, a considerar que la referida señora no ostentó más que una titularidad dominical formal o aparente, correspondiendo la real a la demandante y, sobre todo, a su esposo. En este sentido, don Jesús cedió formalmente los derechos que le correspondían en su condición de socio de la Agrupación, ley 513 del FN, a su hermana Cecilia quien se subrogó, aparentemente también, en la posición jurídica que don Jesús ostentaba en la mencionada Agrupación, de suerte que, una vez resueltos los inconvenientes que obstaculizaron el otorgamiento de las escrituras públicas de adjudicación, esta se efectuó en favor de su hermana en la condición expuesta. En definitiva, la titularidad de doña Cecilia es la propia y correspondiente al negocio fiduciario habido con su hermano Jesús y con la actora, de donde resulta que aquélla hubiera debido de transmitir los bienes que se le adjudicaron cuando estos le hubiesen requerido a tal fin. Por ello no apreciamos la existencia de los errores probatorios a los que se refiere la parte apelante lo que conduce a la desestimación de los motivos mencionados.



QUINTO.- Con carácter subsidiario la parte apelante pidió que no se le impusiesen las costas causadas en primera instancia en razón de las dudas de hecho concurrentes. La sentencia dictada en primera instancia simplemente aplicó lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, sin otra mención. Ciertamente el artículo 394.1 en su primer párrafo establece, como criterio general, el del vencimiento, de forma que con arreglo al mismo en el caso enjuiciado, al haber sido estimada la demanda, hubieran debido, como así se hizo, imponer a la parte demandada el pago de las costas de la primera instancia. Ello no obstante, el precepto indicado contiene excepciones al principio que establece que, en lo que al recurso se refiere, están constituidas por la existencia de lo que la norma denomina ' serias dudas de hecho'. La cuestión, por tanto, es determinar, a los efectos del pronunciamiento sobre costas, si el caso era fácticamente dudoso y en este sentido el conjunto de circunstancias expuestas a lo largo de esta resolución conducen a considerar que, efectivamente, existían serias dudas de hecho en orden a la prosperabilidad de la petición contenida en el suplico de la demanda, a lo que cabe añadir un cierto planteamiento defectuoso de la demanda que obligó a que por parte de la Juez de primera instancia hubiera de reconducirse el pleito a los contornos en los que quedó constituido su objeto.

Siendo esto así, consideramos que el pronunciamiento relativo a costas ha de ser revocado y sustituido por la no imposición de las mismas a ninguna de las partes, de forma que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes; lo que implica la estimación del motivo y la parcial estimación del recurso.



SEXTO.- La parte actora pese a que la sentencia dictada en primera instancia estimó sus pretensiones, impugnó la sentencia alegando la existencia de incongruencia omisiva al no haberse resuelto otros pedimentos, algunos de los cuales lo fueron con carácter subsidiario, lo que evidentemente hacía innecesario su resolución al haber sido acogido, en realidad, el principal. Pero es que la confusa impugnación pretendidamente aclarada en escrito posterior supone la existencia de recurso introducido a través del mecanismo indicado, pero para poder recurrir es necesario que la parte recurrente esté legitimada al efecto por lo que se denomina gravamen, esto es el artículo 456 LEC en su número uno dispone al regular el ámbito del recurso de apelación que en virtud del mismo podrá perseguirse '... que se revoque una auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente...', como quiera que lo resuelto acogió las peticiones de la parte demandante y ahora impugnante es obvio que la sentencia dictada en primera instancia le fue favorable, con lo que carece ahora del gravamen para poder recurrir. En todo caso, en el examen de las cuestiones a las que se refiere la parte en su escrito de impugnación hubieran debido ser examinadas por parte del Tribunal en caso de haberse acogido el recurso; pues bien, incluso con tal carácter vicario es obvio que no cabía hacer pronunciamiento alguno respecto de las cuestiones contenidas en dicha impugnación en cuanto que, insistimos, la sentencia dictada en primera instancia se confirma y, sobre todo, la parte actora e impugnante carece de gravamen para recurrir, con lo que su recurso es inadmisible.

SÉPTIMO.- Respecto de las costas de la segunda instancia la parcial estimación del recurso formulado por la parte apelante determina que con arreglo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC no proceda hacer especial pronunciamiento al respecto. Por igual razón procede acordar la devolución del depósito que se hubiese interpuesto para recurrir.

En lo referente a las costas de la impugnación, dado que la misma se desestima pues las causas de inadmisión lo son de desestimación en sede de recurso, procede imponerlas a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Bernardo Benedicto Y DOÑA Belinda representados por la procuradora señora Martínez Chueca y defendidos por el letrado señor Lecumberri Martínez; y desestimando el recurso de apelación deducido a través del mecanismo de impugnación por DOÑA Amelia representada por la Procuradora señora Royo Burgos y dirigida por el letrado señor Alfaro Lecumberri, contra la sentencia dictada el día 21 de abril de 2016 por la Iltma.

Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de Pamplona en los autos de juicio ordinario número 812/2015 del referido Juzgado, en el que han sido ambas partes respectivamente apelada e impugnada; debemos confirmar la sentencia dictada en primera instancia salvo en lo relativo, exclusivamente, al pronunciamiento correspondiente a la imposición de las costas causadas en dicha primera instancia a la parte demandada, el cual revocamos y sustituimos por la improcedencia de hacer especial pronunciamiento al respecto, de suerte que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas de la segunda instancia no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, dado su parcial acogimiento; y en cuanto a las originadas por la impugnación procede imponerlas a la parte que la formuló.

En cuanto al depósito que se hubiese constituido para recurrir devuélvasele a la parte apelante cuyo recurso se estima en parte.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.