Sentencia CIVIL Nº 341/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 137/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00341/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0001200
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000198 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Casimiro
Procurador: LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: MIGUEL GOMEZ DOMINGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 341
En la ciudad de Ourense a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en
autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, seguidos con
el n.º 198/2016, Rollo de Apelación núm. 137/2018, entre partes, como apelante Banco Popular Español
SA, representada por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D.
Óscar José Suris Regueiro y, como apelado, D. Casimiro , representado por la Procuradora D.ª Lucía Saco
Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Migue Gómez Domínguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8/03/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de estimar como estimo, la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Saco Rodríguez actuando en nombre y representación de Don Casimiro , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, y en dicha razón, SE DECLARA la nulidad de la Estipulación Cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de mayo de 2008 (en lo que concierne a los límites, de suelo del 2,25% y de techo 7,25%), manteniéndose la vigencia del contrato en lo demás, condenando a la entidad demandada a pasar por esta declaración procediendo a eliminar los citados límites, con restitución al actor de las cantidades que se hubieran pagado en exceso en virtud de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 hasta que se deje de aplicar por ejecución de la sentencia que se dicte, recalculando y rehaciendo los cuadros de amortización del préstamo hipotecario para futuro, y a abonar el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción sobre la cantidad de 13.087,11 € o la que salga en el trámite de ejecución de sentencia.

En cuanto a costas, estese a lo dispuesto en el apartado correspondiente'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Popular Español SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda en la que A 279;Don Casimiro ha ejercitado una acción individual de nulidad de una condición conocida como cláusula suelo en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada Banco Pastor SA en fecha 28 de mayo 2008. Se mantiene en la sentencia que, aunque la cláusula pudiera superar el control de incorporación, no podría entenderse superado el control de transparencia en los términos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no considerarse acreditado con la prueba practicada que se hubiera proporcionado una información suficiente y clara al consumidor demandante sobre la forma en que operaba la cláusula suelo en el préstamo hipotecario suscrito y las consecuencias económicas y jurídicas que representaba.

Contra dicha resolución se interpone por la entidad bancaria recurso de apelación articulado sobre dos motivos esencialmente. El primero se centra en el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el juzgador de instancia, considerando que, de la prueba practicada, debe concluirse que el demandante era perfecto conocedor de la existencia de la limitación a la baja del tipo de interés mediante la información precontractual que le fue suministrada y las explicaciones ofrecidas por los empleados de la entidad, teniendo en cuenta que se trata de un préstamo concertado en internet a iniciativa del propio prestatario. El segundo motivo de apelación hace alusión a la falta de legitimación activa o falta de acción del demandante pues el préstamo fue concertado por el mismo y su esposa Doña Carina , con la que se encuentra casado en régimen de separación de bienes y, por tanto, no puede reclamar para sí la totalidad de la suma que, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula y el recálculo del plazo de amortización del préstamo, resultaría, correspondiéndole únicamente la mitad de dicha cantidad. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Alterando el orden de los motivos del recurso formulados, pues la estimación de la falta de legitimación activa haría innecesario el examen del otro motivo de impugnación alegado, la primera cuestión que se plantea es la relativa a la posibilidad de que, ejercitándose una acción tendente a obtener la declaración de nulidad de una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario, pueda presentarse la demanda por uno sólo de los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, cuando ambos firmaron el contrato, con la pretensión, de manera unilateral y para sí mismo, de obtener la condena con la devolución de ciertas cantidades cuando éstas debieran corresponder de forma conjunta a los dos.

La legitimación ad causam, según las sentencias del TS de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006, entre otras, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia del mismo Tribunal de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se plantean, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido. En relación con ello, la sentencia de 27 de mayo de 1997 también estableció que 'la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros'. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial de litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992, 3 de junio de 1993, 10 de noviembre de 1994, y especialmente la de 20 de junio de 1994, que en su fundamento de derecho segundo afirmada: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal de litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse a litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario'.

De la misma forma la sentencia de 11 de abril de 2003 menciona cómo la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es, en realidad, un defecto de legitimación activa 'ad causam', o una legitimación incompleta de la misma naturaleza.

En el caso que nos ocupa el préstamo fue celebrado por ambos cónyuges con carácter solidario, por lo que conforme al artículo 1143 del Código Civil, cualquiera de los deudores podría ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial para todos los prestatarios y, obviamente, las consecuencias anudadas a la misma, entre las que se encuentra la devolución del exceso de intereses cobrados, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquéllos. En definitiva, no resulta necesaria la presencia en la parte activa del proceso del otro deudor, ni al demandante se le puede obligar a que demande conjuntamente con su cónyuge, ni a éste perjudica su ausencia del proceso pues, en caso de estimarse la demanda, ello le beneficiaría, dada la eficacia expansiva de la solidaridad, de forma que se anularía la cláusula suelo con la consiguiente reducción del crédito que ostenta la entidad bancaria o, de devolverse una cantidad, el reparto entre los coobligados correspondería a las relaciones internas entre ellos; por ello, el motivo de apelación referido a este extremo ha de ser rechazado.



TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se centra en un error en la valoración de la prueba, considerando la entidad apelante que, de la prueba practicada debe concluirse que el demandante era perfecto conocedor de la existencia de la limitación a la baja del tipo de interés.

Al efecto ha de partirse de que nos hallamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato en tanto que forma parte imprescindible del precio y cumple una función definitoria o descriptiva esencial, por lo que como regla, no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque ello no supone que no quede sometida al doble control de transparencia.

El primer filtro del control de transparencia viene dado por la fórmula de incorporación al contrato. Así, el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez', y el artículo 7 de la misma Ley dispone que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'.

Pero la jurisprudencia ha hecho especial hincapié en un segundo nivel del control de transparencia que es la transparencia entendida como la comprensividad real de la cláusula suelo. Afirmando que la cláusula litigiosa pasa el control de inclusión, el debate se reconduce a examinar si respeta el segundo control, es decir, si la parte demandante conoció o pudo conocer con sencillez tanto la ' carga económica' que realmente suponía para ella el contrato celebrado, esto es la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Sobre este control de transparencia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 2017 señala: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrador como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se les da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal clausula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.

Esta sentencia precisamente analiza el control de transparencia de una cláusula suelo en un préstamo hipotecario contratado través de internet, como ha ocurrido en este caso, y concluye que la exigencia de información para la comprensividad de la cláusula suelo se había realizado de forma principal y clara desde la fase precontractual del préstamo hipotecario, en la publicidad de la página web del banco en la que se concretaba el tipo mínimo del préstamo; siendo reiterada la información en la aprobación provisional de la operación que se entregó al cliente y también en la oferta vinculante y en la minuta de la escritura que se le entregó antes de su firma, de modo que el cliente pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En el presente supuesto, una nueva valoración de la prueba lleva a la conclusión de que la cláusula que estableció un tipo mínimo de variación del interés remuneratorio no sólo supera el primer filtro de incorporación, sino también el segundo control de transparencia, pues la parte actora reconoce que el contrato se concertó a través de internet, cumplimentando la solicitud correspondiente y, para ello, tuvo que acceder necesariamente a la publicidad del producto ofrecido por el banco a través de su página, en donde se informa de todas las condiciones que la oficina directa ofrecía en ese momento. Consta en autos que en fecha 2 de noviembre de 2007 el cliente cumplimentó la solicitud de préstamo a través de la página web, por un importe de 135.000 € para la adquisición de vivienda, en un plazo de 30 años. Revisada la operación por el departamento de riesgos, el gestor comercial tras una conversación telefónica le remite, vía correo electrónico, la aprobación provisional, en la que figuran todas las condiciones del préstamo, entre las que se incluye el tipo mínimo de 2,25%, tras la fijación del interés variable Euribor + 0,33%. Posteriormente, se remitió al cliente simulación de gastos y, tras conversaciones con el gestor, obtuvo una reducción del diferencial a un 0,25%. Con los nuevos términos pactados se remitió otra aprobación provisional, haciendo constar siempre que el límite mínimo era el 2,25%, dato ubicado al lado del tipo de interés aplicado, por lo que necesariamente al leer éste, seguidamente habría de leerse aquél. El tipo de interés anual y el tipo mínimo aparecen destacados en la misma forma en todos los documentos. A continuación surgen diversas cuestiones sobre la concertación de dos préstamos diferentes y la situación del régimen económico matrimonial de los prestatarios, hasta que finalmente, se envía el borrador de la escritura al actor con antelación suficiente a su firma para que pueda examinarla, así como la oferta vinculante, incluyéndose en todos los documentos la cláusula suelo. Recibido el borrador el cliente aún negocia un plazo de carencia de tres meses, que le fue concedido. Por tanto, el actor fue el que formuló la solicitud de préstamo a través de un portal de internet, que fue contestada por correo electrónico por la entidad comunicándole la aprobación provisional; posteriormente se remitió la oferta vinculante en la que se recogía el límite en la variabilidad del tipo de interés fijado en un 2,25%, así como la minuta de la escritura notarial, apareciendo ese límite con la misma tipografía e inmediatamente después que el tipo variable constituido por el Euribor más un diferencial, que fue objeto de reducción tras una negociación.

En el juicio el demandante reconoció todas las comunicaciones que por correo electrónico mantuvo con la entidad bancaria, afirmando haber suscrito con anterioridad otro préstamo hipotecario y haber consultado otras páginas web de otras entidades bancarias para ver otras ofertas y comprobarlas. Ha mantenido también que eligió el sistema on line porque le ofrecía mejores condiciones a su préstamo, que comparó el diferencial y las comisiones de apertura y cancelación entre los diferentes bancos, que tras las negociaciones oportunas recibió varios correos con las nuevas condiciones y que en todos ellos se informaba de la cláusula suelo; que recibió un folleto legal informativo en el que igualmente consta la aplicación del límite del 2,25%, que recibió también la oferta vinculante con la cláusula controvertida que también aparecía en la minuta de la escritura notarial y que mantuvo conversaciones telefónicas, antes de la firma del préstamo, con las gestoras de la entidad que le explicaban siempre todo lo que le enviaban por correo y le aclaraban todas sus dudas.

Ello ha sido ratificado por las dos gestoras Doña Eloisa y Doña Encarnacion que mantuvieron que habían existido esas negociaciones, con reducción del diferencial y el plazo de carencia y que todas las cláusulas del contrato eran negociables, habiendo explicado y aclarado siempre telefónicamente al actor el funcionamiento y las condiciones pactadas.

En suma se considera acreditado que el prestatario desde el inicio de la negociación, en la fase precontractual, conoció que venía obligado a pagar un tipo mínimo de interés, pues así aparecía en todos los documentos que fueron enviados por la entidad bancaria antes de suscribir el contacto. Así, la forma en que se gestó la contratación (a través de la página web) a iniciativa de la parte prestataria que formuló la solicitud tras valorar las condiciones ofrecidas y compararlas con las de otras entidades, la contestación provisional de la entidad, la remisión y aceptación de la oferta vinculante, el envío de la minuta de la escritura antes de la firma ante Notario, el cruce de correos electrónicos y las conversaciones habidas entre la parte demandante y las gestoras comerciales de la entidad, el cumplimiento de los requisitos reglamentarios y la intervención notarial, con lectura de la escritura y advertencias que en ella se consignan, permiten estimar que existió una información precontractual suficiente sobre la cláusula discutida para que el prestatario pudiera no sólo conocer su existencia sino comprender su naturaleza y los efectos económicos y jurídicos que tendrían en el contrato, considerándose así superado este segundo control de transparencia, que conlleva la desestimación de la demanda con la estimación del recurso de apelación formulado.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte actora y, en virtud de lo previsto en el artículo 398 de la misma Ley, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español SA contra la sentencia, de fecha 8/03/2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense en el Juicio Ordinario 198/2016, Rollo de Apelación 137/2018, que se revoca, y en su lugar se desestima íntegramente la demanda formulada por Don Casimiro , imponiéndole las costas causadas en la instancia; no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las ocasionadas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.