Sentencia CIVIL Nº 341/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 16/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-05/004405
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2005/0004405
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 16/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 491/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Maximo
Procurador/a/ Prokuradorea:IDOIA GUTIERREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: JENNIFER FERNANDEZ GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: Marisa y FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a/ Abokatua: ISABEL SANCHEZ DUQUE
S E N T E N C I A Nº 341/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación
medidas definitivas 491/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , a instancia
de D. Maximo parte apelante - demandante, representada por la procuradora Sra. IDOIA GUTIERREZ
LOPEZ y defendida por la letrada Sa. JENNIFER FERNANDEZ GARCIA, contra Dª. Marisa parte apelada
- demandado, que se opone al recurso , representada por el procurador Sr. ALFONSO JOSE BARTAU
ROJAS y defendida por la letrada Dª. ISABEL SANCHEZ DUQUE; siendo parte EL MINISTERIO FISCALque

se opone al recurso, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 4 de mayo de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancdia de fecha 4 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'III FALLO:1.Desestimo la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Idoia Gutiérrez López, en nombre y representación de Maximo , contra Marisa .

2.-Se imponen a Maximo las costas procesales causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 16/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima, la pretensión de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos en favor del hijo menor, establecido en sentencia de 10 de Noviembre de 2005 , en un importe mensual de 450 euros.

Se razona al efecto por el Juzgador de la instancia, que no se pude acogere la reducción pretendida (250 euros), porque no se ha producido una modificación sustancial en la capacidad económica del padre demandante.

El demandante, interpone recurso de apelación, interesando su revocación y la estimación íntegra de su demanda, procediendo a reducir la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Con carácter previos se interesa por el recurrente la Nulidad de las actuaciones conforme al art. 465 dela LEC , debido a la toma en consideración de un oficio, no admitido en la vista, para desestimar la demanda.

Por ello, y dado que la infracción denunciada no puede subsanarse en esta segunda instancia, se deben devolver las actuaciones a Juzgado de instancia, a fin de que dicte sentencia una vez practicada la prueba que fue declarada pertinente.

El motivo no se acoge.

En primer lugar la recurrente, no menciona qué precepto procesal se ha infringido al valorar medio de prueba, que a su juicio había sido previamente inadmitido.

En cualquier caso la infracción denunciada, puede ser subsanada en esta instancia, pues el Tribunal de apelación tiene facultades para efectuar una nueva valoración de los medios de prueba practicados en la instancia, teniendo en consideración las alegaciones de la parte recurrente, por lo que no existe indefensión.

Pero además, y a vista del contenido de las actuaciones y del acto del juicio, se desprende que la prueba documental que fue inadmitida en el acto del juicio, no era la del oficio del SEPE, que se valora en la sentencia recurrida, pues dicho medio de prueba había sido previamente admitido por providencia de 7 de Febrero de 2017 (rectificada el 13 de febrero), y por tanto la valoración de tal oficio es ajustada a derecho.



TERCERO.- En los motivos de recurso Primero y Segundo, se denuncia la existencia de una errónea valoración del resultado de la prueba afirmando, que en contra de lo que se concluye en la sentencia recurrida se ha acreditado la modificación de su capacidad económica.

Sostiene en primer lugar que en Enero del año 2017, dejo de percibir la prestación por desempleo que percibía a momento de presentación de la demanda, por agotamiento de la prestación, y no por haber encontrado un empleo.

Los datos obrantes en las actuaciones en este punto son contradictorios, pues si bien en el oficio del SEPE, que se incorpora a la averiguación patrimonial que se realiza a través del Punto Neutro Judicial, se hace constar que han sido consumidos todos los días de la prestación, se recoge como causa de la baja en su percepción, la colocación por cuenta ajena.

Es por ello, que la vista de tal resultado, no podemos afirmar que el recurrente se encontrara realizando una actividad laboral por cuenta ajena, y por ende no podremos presumir la obtención de ingreso derivados de tal actividad laboral.

Pero en cualquier caso ello no es suficiente, para estimar probada una disminución de la capacidad económica del recurrente, pues el resultado de prueba ha puesto de manifiesto que dicho recurrente, cuenta con medios suficiente para hacer frente a pago de la pensión de alimentos de su hijo.

No podemos descartar que el recurrente no se vaya a incorporar nuevamente al mercado de trabajo, su edad y su formación nos hacen presumir lo contrario, pues no se ha acreditado que su estado de salud le vaya a impedir tal acceso, ya que no contamos con ningún informe médico, que especifique cuales serían las limitaciones que le impidieran el acceso a un empleo, sin que tampoco conste el mínimo dato de que se haya iniciado trámite alguno en petición de incapacidad laboral.

El propio recurrente reconoce que ha recibido importantes cantidades de dinero, derivadas de la finalización de su relación laboral con la empresa familiar, así como de donaciones de su padre, y tal patrimonio es suficiente para seguir abonando la pensión de su hijo en la cantidad hasta ahora establecida.

La imposibilidad de abono de la pensión, no se pude justificar por la existencia de otras cargas a las que el recurrente debe hacer frente, pues la obligación de alimentos en favor de su hijo, debe prevalecer sobre cualquier otra, sin que en ningún caso quepa anteponer las necesidades de su pareja o de los hijos de ésta, a las de su propio hijo, luego si ha podido invertir más de 160.000 euros en satisfacer esas necesidades, con mayor motivo deberá seguir satisfaciendo los alimentos de su hijo.

Procede por lo expuesto la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertienente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestos por D. Maximo contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de la Upad del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 en autos de procedimiento de Modificación Medidas Definitivas nº 491/2016, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución condenando a la apelante al pago de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0016 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 29 de mayo de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.