Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 611/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 611/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 . Modificación Medidas Contencioso nº 480/17
APELANTE: Eusebio
Procurador: D. Martín Tomás Clemente
APELADA: Virginia
Procuradora: Dª. María Remedios Horcas Rodríguez
S E N T E N C I A NUM. 341-19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑAMagistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 480/17 de Modificación de
Medidas Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 y promovidos
por Eusebio contra Virginia ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 19 de
septiembre de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Eusebio , se modifican las medidas definitivas de divorcio, establecidas en sentencia de 11 de julio de 2006, entre D.

Eusebio y Dª Virginia , y en relación con su hija común, Angelica en el siguiente sentido, manteniendo las restantes medidas (en lo que subsistan, dada la mayoría de edad de Angelica ): -Se fija en 190€ (DOSCIENTOS NOVENTA EUROS) al mes, el importe de la pensión alimenticia que el demandante deberá abonara para el sustento de su hija Angelica . Se pagará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días, en la cuenta corriente designada por Dª Virginia . Esta suma estará sujeta a las correspondientes actualizaciones del IPC conforme a la publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.- No se realiza imposición de costas procesales.- Notifíquese esta resolución a los interesados haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Iltma. A.P. de Albacete, que habrá de interponerse ante este tribunal en el plazo de 20 días a partir del día siguiente a su notificación, conforme al art 458 de la LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (art. 12 y Disposición transitoria única).- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Co ntra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D.

Eusebio , representado por medio del Procurador D. Martín Tomás Clemente, bajo la dirección del Letrado D.

Miguel Ángel Zafrilla Rentero, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Dª. Virginia , representada por la Procuradora Dª. María Remedios Horcas Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Navarro García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Fundamentos

PR IMERO.- Se interpone, en nombre y representación del demandante, Eusebio , recurso de apelación contra la sentencia del Juez de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 de 19 de marzo de 2018, que estimó sólo parcialmente la demanda de modificación de las medidas derivadas de su divorcio con la demandada, Virginia .

SE GUNDO.- Lo que el demandante pretendía es que se minorase el importe de la pensión de alimentos que viene obligado a pagar para contribuir al sostenimiento de la hija que tiene en común con la demandada, Angelica , que aunque ya es mayor de edad se encuentra estudiando un título de Grado Medio de Formación Profesional en Farmacia/Parafarmacia en la localidad de DIRECCION001 .

La pensión era, con las actualizaciones, de 283 € mensuales, y lo que se interesaba en la demanda es su minoración hasta la cantidad de 120 €.

El fundamento de la petición del demandante estaba, en resumen, en las siguientes circunstancias: a) Que había sido despedido de la empresa para la que trabajaba cuando se dictó la sentencia de divorcio, una autoescuela, habiendo dejado de percibir, por lo tanto, el sueldo de 1.100 € mensuales que tenía.

b) Que había agotado tanto la prestación como el subsidio de desempleo.

c) Que había iniciado un negocio de autoescuela como autónomo que no le proporcionaba ingreso alguno.

d) Que tenía otro hijo, menor de edad, por el que tenía que pagar una pensión de 150 € mensuales.

TE RCERO.- La sentencia de primera instancia no fue enteramente favorable a las pretensiones del demandante, fundamentalmente por cuatro razones: primera, porque el Sr. Juez no consideró acreditada la falta de rendimiento de la autoescuela; segunda, porque entendió que la situación de los negocios de ese tipo habrá mejorado tras la finalización de la larga huelga de los examinadores; tercera, porque durante la vigencia de la pensión que se pretende modificar los litigantes llegaron al acuerdo de que el demandante abonase la cantidad de 180 € mensuales, lo que demuestra que tenía cierta capacidad económica; cuarta, porque la cantidad que el demandante pretende abonar se acerca a la que viene fijándose como mínimo vital, a cargo de los progenitores que no tienen ingresos oficiales. Y por ello fijó en 190 € mensuales el importe de la nueva pensión.

CU ARTO.- El recurrente discrepa de esa forma de ver las cosas, insistiendo en que su situación económica es de carencia absoluta de ingresos, criticando por lo tanto la valoración probatoria hecha en la sentencia apelada.

La parte apelada alega que, según la Jurisprudencia, la valoración de la prueba 'es función soberana y exclusiva del Juez de instancia, y sólo cuando dicha valoración se realiza de modo manifiestamente arbitrario o ilógico, procede su revisión', citando por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012. Y con ese argumento pretende que este Tribunal se abstenga de revisar la valoración probatoria llevada a cabo por el Sr. Juez.

Pero ello no se comparte. Es preciso traer a colación la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2), de forma que el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación, y no cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art.

24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Se está, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

En el mismo sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 1118/2000 de 30 noviembre (RJ 20009320) que dice lo siguiente: 'El motivo se desestima, pues en su planteamiento desconoce el concepto y la función de la segunda instancia, encarnada por el recurso de apelación. En virtud de éste, la Audiencia Provincial no sólo analiza el recurso sino que asume la instancia y debe entrar a conocer del fondo del asunto y resolver las pretensiones de las partes (sin reenvío de las actuaciones al Juzgado 'a quo': hacerlo así no tiene apoyo legal y es jurídicamente incorrecto); así lo ha expresado el Tribunal Constitucional en la sentencia 152/1998, de 13 de julio ( RTC 1998, 152) , al decir: el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' . Y asimismo, la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 1998 ( RJ 1998, 5549) dijo, abundando en la misma idea: Ambos motivos, que insisten en la misma cuestión, deben ser desestimados, por ignorar el concepto y la función del recurso de apelación, que, al asumir la instancia el órgano 'ad quem' revisa el proceso y corrige todo error, omisión, defecto o desviación tanto fáctica como jurídica. La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997 ( RJ 1997, 8400) , fundamento 1º, y de 5 de mayo de 1997 ( RJ 1997, 3669) , fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 ( RJ 1996, 4828) y 24 de enero de 1997 ( RJ 1997, 18) , lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero ( RTC 1996, 3) . Y por último, la sentencia de 28 de marzo del 2000 ( RJ 2000, 2501) insiste: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio'.

El error de la apelada es que confunde las alusiones que el Tribunal Supremo hace al Juez o Tribunal de instancia con el juez de primera instancia, y pasa por alto que también la Audiencia Provincial es un órgano jurisdiccional de instancia (de segunda instancia). Cuando el Tribunal Supremo habla de órganos de instancia se refiere tanto a los Juzgados como a las Audiencias Provinciales.

QU INTO.- Sin embargo, a pesar de lo indicado en el anterior fundamento, este Tribunal comparte la apreciación del Juez de Primera Instancia de que no es creíble que alguien mantenga abierto durante dos años un negocio que produce pérdidas, máxime si no se ha explicado la razón de esas pérdidas en un sector que no está aquejado de ninguna crisis específica.

Además, los documentos con los que el demandante pretende acreditar la falta de rendimiento de su autoescuela contienen algunos datos que llaman la atención. Así en sus declaraciones fiscales se observa cómo los gastos siempre varían para compensarse con los ingresos. Según la declaración del IRPF de 2016, año en que desde finales de julio el demandante captó a 34 alumnos, sus ingresos fueron de 9.943,81 €, y los gastos de 9.527,47 € (aproximadamente 1.587 € mensuales), de los cuales 3.500 € fueron para arrendamientos y cánones. En la declaración del primer trimestre de 2017, aparecen unos ingresos de 6.208,18 € (con dos clientes captados), pero los gastos son proporcionalmente mucho mayores, alcanzando la cifra de 6.771,43 € (2.257 € mensuales), sin que ello se haya explicado. Y ello es aún más llamativo en el caso de la declaración del cuarto trimestre del año 2107, en el que los ingresos son de 15.234 € (con dos clientes captados) y los gastos de 15.960,98 € (5.320 € al mes). Siendo la mayor parte de los gastos del negocio fijos (alquileres, amortizaciones), no dependientes del volumen de negocio, ya que por ejemplo entre ellos no se computan los sueldos y el importe de la gasolina empleada en el o los coches de escuela evidentemente no puede igualar al precio de las clases, no se entiende la correlación ingresos/gastos. En esas condiciones, el negocio no podría ir bien nunca, pues por muchos clientes que tuviera, siempre los gastos se incrementarían hasta consumir los ingresos obtenidos de ellos.

Igualmente llamativo es que los ingresos no están correlacionados con el número de alumnos. Ello ya se ha visto en el anterior párrafo en cuanto a los alumnos captados. Pero además, habiendo aprobado el carnet (según el libro registro del demandante) 14 alumnos en 2016, los ingresos fueron de 9.900 € en ese año, mientras que con un solo aprobado en el primer trimestre de 2017 los ingresos fueron de 6.208,18, y siendo sólo 5 los aprobados en el cuarto trimestre de 2017 los ingresos fueron de 15.234 €. Como, según el demandante, lo normal es que cobre sus servicios en el momento en que el alumno saca el carnet de conducir, los datos reflejados en los documentos aportados por él son difíciles de creer.

SE XTO.- Otro argumento del recurso denuncia la supuesta ilógica de que su otro hijo, menor de edad, y por lo tanto con un derecho a la pensión de alimentos más fuerte, tenga reconocida una de 150 € mensuales mientras que la fijada en la sentencia recurrida, a favor de una hija mayor de edad, es de 190 €.

Aunque es indudable la distinta naturaleza de las pensiones de alimentos para los hijos mayores y menores de edad, siendo las de éstos últimos un derecho que debe ser protegido a ultranza, ello no significa necesariamente que tengan que ser superiores en cuantía.

La cuantía de las pensiones depende fundamentalmente de factores como las necesidades del beneficiario, la capacidad económica del obligado y la capacidad del otro progenitor. Sólo la capacidad económica del recurrente es coincidente en ambos casos, por lo que no puede decirse que la diferencia en la cuantía de una y otra pensión no esté justificada.

SÉ PTIMO.- Aun cuando el recurso se desestima, dado que la cuestión de autos es dudosa u opinable, no se considera oportuno hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación, haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

De sestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante D.

Eusebio contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2018 en los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 480/17 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , CONFIRMAMOS dicha resolución sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.