Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 375/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00341/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06149 41 1 2017 0000325
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAFRANCA DE LOS BARROS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000347 /2017
Recurrente: Pilar
Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado: JUAN JOSE APARICIO GONZALEZ
Recurrido: CAJA RURAL DE EXTRENADURA, S. COOP. DE CREDITO LIMITADA
Procurador: AMPARO LEMUS VIÑUELA
Abogado: JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA
S E N T E N C I A N U M: 341/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000347 /2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAFRANCA DE
LOS BARROS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2018; seguidos entre partes, de una como
recurrente/s D/Dª. Pilar , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª YOLANDA CORCHERO GARCIA,
dirigido/s por el Abogado D. JUAN JOSE APARICIO GONZALEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. CAJA
RURAL DE EXTRENADURA, S. COOP. DE CREDITO LIMITADA, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª
AMPARO LEMUS VIÑUELA y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª JUAN ANTONIO MENAYA NIETO-ALISEDA.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAFRANCA DE LOS BARROS, se dictó sentencia de fecha 14-11-17 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Yolanda Corchero García en nombre de Doña Pilar y, en consecuencia, absuelvo a Caja Rural de Extremadura, Soc. Coop. de Crédito de las pretensiones dirigidas contra ella.

Se condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante -Dª Pilar -recurre la Sentencia de instancia al considerar que aunque, en efecto, el préstamo hipotecario donde se inserta la cláusula suelo litigiosos, esté cancelado, por amortización anticipada desde 771/2015, a la fecha de la presentación de la demanda, no por ello, puede decirse que la acción de nulidad que el demandante ejercita, con amparo en el Art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación, esté prescrita.



SEGUNDO.- El recurso prospera, por cuanto que, aunque, en efecto, esta Sección 2ª de esta Iltma.

A.P. de Badajoz, ha venido manteniendo la tesis de que, tratándose de hipotecas cancelada, los principios constitucionales de seguridad jurídica y de orden público económico, permitan concluir en la inexistencia de acción, sin embargo, recientemente se ha operado en esta Sala un cambio de criterio que, sin perjuicio de constatarse, por este ponente, que el principio de seguridad jurídica, podría justificar una consideración diferente, no tenemos más remedio que respetar al tratarse de postura mayoritaria de la Sala.

En efecto, esa nueva postura de esta Sala, aparece reflejada en nuestras Sentencias nº 67/2019, e 6 de febrero , 70/2015;71/2019, de 8 de febrero y 124/2019, e 26 de febrero, R.A. nº 242/2018 , en cuyos fundamentos de derecho 2º y 5º DECIAMOS: ' Si bien es cierto que hasta el momento, este Tribunal ha venido manteniendo el criterio de quien, en el supuesto de hipotecas canceladas, no era posible alegar la nulidad de una cláusula suelo, por necesidad de aplicar el principio constitucional de seguridad jurídica, y por aplicación de la doctrina de los actos propios, no es menos cierto que esa postura que, en principio, era compartida por otros Tribunales Provinciales, como la A.P. de Jaén (S. nº 71/2015, de 17 de febrero ) y la A.P. de Valencia, 9ª S. nº 32/2012, de 31 de enero ) está siendo cada vez más minoritaria, hasta el punto de que puede decirse que, hoy en día, es prácticamente unánime, en que nuestros Tribunales, la postura contraria.

Por ello, este tribunal ha acometido recientemente un cambio de posición, iniciado con nuestras Sentencias nº 67/2019, de 6 de febrero , 70/2019, de 8 de febrero y 71/2019, de s8 de febrero , donde ya se recoge la postura prácticamente unánime de considerar que, en hipotecas canceladas, al ejercitarse una acción de nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo, por abusividad derivada de su falta de transparencia, procede declarar esa nulidad, pese a que, en la fecha de presentación de la demanda, el préstamo garantizado con hipoteca se encontrara ya cancelado.

En materia de costas, no obstante la desestimación del recurso, como ya dijimos en nuestra sentencia 70/2019 al tratarse de materia que hasta ahora venía siendo discutible, viéndose involucradas diversas posiciones jurídicas, que podían inducir a serias dudas de derecho acerca de la posibilidad o no de la prescripción de la obligación de devolución de los intereses cobrados en aplicación de la cláusula suelo, en hipotecas ya extinguidas, donde algunos sectores doctrinales y jurisprudenciales hablaban de prescripción o caducidad de la acción resarcitoria, por cuestiones de seguridad jurídica, con fundamento en las SSTJUE de 6/X/2009 y 21/12/2016, en las que se señala que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción; por tanto, la reclamación del efecto restitutorio derivados de la acción de nulidad sí estaría sujeta a limitación temporal que se regiría por el pazo del Ar. 1.964 C.C.

Sin embargo, la actual mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia se inclinan por la consideración de que la restitución de los intereses no son consecuencia de una acción independiente y acumulada a la de nulidad, sino una consecuencia imperativa establecida por el Art. 1.303 de C.C .

En cualquier caso, el 'dies a quo' de la caducidad comienza cuando se tiene conocimiento de la lesión del propio derecho; es decir, en supuestos como el mencionado, desde que gana firmeza la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo litigiosa.

Como indican las Sentencias de A.P. Madrid Sección 25ª, de 14/6/2017 , Orense, de 21 de febrero de 2017 ; y Asturias, 6ª, de 21/7/2017 la existencia de un plazo de prescripción de la acción para solicitar la devolución de cantidades, no supone una limitación a los derechos de los consumidores que vulnere la Directiva 93/13/CEE.

Vistos, en consecuencia, la existencia de serias dudas de derecho, en el tratamiento doctrinal y jurisprudencial, de esta materia, procede desestimar el recurso, sin pronunciamiento sobre costas ( Art. 398.1, en relación con Art. 394.1, ambos de la LEC )'

TERCERO.- En el supuesto hoy examinado, nos encontramos con que el contrato de préstamo con garantía real hipotecaria que ligaba a las partes, concertado en fecha 22 de octubre de 2004, se extinguió, por amortización anticipada, en fecha 7 de enero de 2015, presentandose la demanda rectora de este procedimiento, en fecha 10 de mayo de 2017, por tanto, dentro de la aprobación del activo con un mínimo del 3%, pero no sabemos si, en efecto, existió o no esa supuesta negociación entre partes para reducir el mínimo del 3,25%, que se dice se fijó inicialmente, hasta el 3% que aparece en la estipulación tercera Bis 3 antes mencionada.

Pero, en cualquier caso, al no obrar en autos el documento de oferta vinculante, ni consta éste se hubiera entregado, con una antelación mínima de tres días al de la fecha prevista para la firma de la escritura pública, por lo que no pudo ser examinado de manera adecuada por los prestatarios, es por lo que la ausencia de esa necesaria información acerca de las característica, naturaleza y alcance de la llamada 'cláusula suelo', hace imposible sostener que los prestatarios acudieron a la Notaria al otorgamiento de la escritura pública, con la suficiente información acerca de cómo iba opera la cláusula suelo en el desenvolvimiento del contrato' o plazo de cinco años de prescripción de las acciones de reclamación de cantidad, conforme al Art. 1964 C.C .

Examinada la cláusula suelo litigiosa, que constituye la estipulación tercera-Bis 3, las cláusulas financieras de aquel contrato, se advierte que, si bien supera el control de incorporación o de transparencia formal, sin embargo no puede decirse lo mismo respecto del control de contenido o de transparencia material, pues no consta incorporada a los autos, el documento de oferta v vinculante que, según el demandado, se entregó, en su momento, a los prestatarios; sólo aparece en autos, como documento nº 1 de los de la contestación, una solicitud de préstamo, que no aparece firmado por nadie y, como doc. nº 2 de la contestación, aparece una comunicación dirigida a la oficina del demandado, de Ribera del Fresno, donde se hacía constar, sea, las consecuencias económico-jurídicas que para el prestatario iba a tener la operatividad de la cláusula.

Tampoco consta que se hubiera procedido a hacer una simulación del comportamiento previsible de la comportamiento previsible de la evolución del índice de referencia (Euribor 1 Año Reuter); y, en fin, las meras advertencias hechas por el Notario autorizante de la escritura pública, no pueden suplir, por sí solas, el cumplimiento del deber de información que el control de transparencia ponía a cargo del prestamista.



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la estimación total de la demanda rectora de la litis, por lo que, en aplicación estricta de la doctrina del vencimiento objetivo ( Art. 394.1 LEC ) y de la STS a 419/2017, de 4 de julio , así como un aplicación del criterio mayoritario de los miembros de la lista Sección de esta Audiencia Provincial.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación. -

Fallo

QUE, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª Pilar , contra la Sentencia nº 196/2017, de 14 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villafranca de los Barros, en el P .O. nº 347/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su consecuencia, con estimación de la demanda rectora de la litis, y, en su consecuencia, con estimación de la demanda rectora de la litis, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a ' Caja Rural de Extremadura, Sociedad Cooperativa de Crédito S.L.' a DECLARAR Y DECLARAMOS el carácter abusivo, y, por tanto, la nulidad de la cláusula relativa a la fijación de un 'límite mínimo del tipo de interés aplicable' (cláusula suelo) del contrato de préstamo, de 22 de octubre de 2004; y DEBEMOS CONDENAR Y CODEMA NO S a la demandada 'Caja Rural de Extremadura, sociedad Cooperativa de Crédito S.L.' a estar y pasar por la anterior declaración, así como a hacer el recálculo de las amortizaciones hasta la fecha de la cancelación del préstamo, sin aplicación de aquel 'suelo' y a devolver al actor la cantidad resultante que hubiera éste abonado indebidamente en aplicación de aquella cláusula; con imposición de las costas de la primera instancia al litigante vencido y sin pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

No tifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que cabe contra el mismo recurso de casación. - Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.