Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 28/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00341/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: AMT
N.I.G. 07040 42 1 2018 0005470
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000783 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Melisa , Juan Antonio
Procurador: RAFAEL AMENGUAL VAQUER, RAFAEL AMENGUAL VAQUER
Abogado: ,
SENTENCIA Nº 341
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diez de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 783/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17
de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 28/2019, en
los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la

Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado
D. SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Dª Melisa , y D. Juan Antonio , representados
por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL AMENGUAL VAQUER, asistido por el Abogado D. LUIS
VENTAYOL MONREAL.
Es Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 15 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Melisa y D. Juan Antonio con Procurador Sr. Amengual Vaquer, frente a la entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Registro), así como de la cláusula suelo, cláusula de redondeo al alza de los tipos de interés, cláusula de intereses moratorios y comisión de apertura contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de diciembre de 1999, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos, en los términos acreditados en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 30 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de diciembre de 1.999, contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario concertado entre las partes de esta litis,- Dª Melisa y D. Juan Antonio , como prestatarios, y Banca Catalana SA, hoy Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA como prestamista- . En concreto, la de redondeo al alza del tipo de interés; Gastos a cargo del prestatario, con petición de que se condene a la demandada al pago de los aranceles del Registrador; cláusula suelo- techo del 4,50% y 16%; de intereses moratorios; y la de comisión de apertura con reclamación de su importe de 570,96 euros, más intereses en todas las condenas por reclamación de cantidad.

Por su parte, la demandada se opone a la demanda, oponiendo la excepción de caducidad o prescripción de la acción, e invocando la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios.

En relación a la cláusula de gastos se resalta que el obligado al pago de los aranceles del Registradores el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a de restitución de esta cantidad. Alega además la demandada que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario), que da fe de su contenido, así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura. Alega que dichas cláusulas son válidas.

La sentencia estimó la demanda íntegramente la demanda con condena al pago de costas e intereses legales desde la fecha de cada pago. Desestima las excepciones de caducidad y prescripción. Impone las costas a la parte demandada por estimación íntegra de la demanda.

Contra ella se alza la parte demandada en los siguientes tres aspectos: A) Prescripción de las acciones de reclamación de cantidad (gastos de aranceles notariales, comisión de apertura, y cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo). B) Falta de acreditación del pago de la comisión de apertura por parte de los demandantes. C) Los intereses del artículo 1.303 del Código Civil .

Al no haberse recurrido, quedan firmes por consentidos los pronunciamientos que declaran la nulidad de las aludidas cláusulas.



SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula nula.

La sentencia de instancia desestima la excepción de prescripción opuesta por la entidad demandada en relación con la acción derivada de la nulidad consistente en el reintegro de las cantidades satisfechas por los consumidores demandantes como gastos de aranceles de Registro, comisión de apertura, y cantidades pagadas de más por aplicación de la cláusula suelo. Refiere que la acción de nulidad es imprescriptible e insubsanable.

La representación de la parte apelante discrepa de la fecha del inicio del plazo de prescripción, y alega que el mismo debe ser el de la fecha en que se efectuaron los pagos, con lo cual, en el año 2.018, habría transcurrido dicho plazo de quince años, sin que conste, entre tanto, acto alguno susceptible de interrumpirlo.

Cita doctrina de la denominada jurisprudencia menor en apoyo de dicho criterio.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Refiere que esta acción no está sometida a plazo de prescripción; que la acción de declaración de nulidad y la acción para solicitar el reintegro de las cantidades abonadas indebidamente, a pesar de ser independientes, una es consecuencia de la otra, y si no está declarada la nulidad de la cláusula, no hay derecho a reclamar; el inicio del plazo de prescripción es la fecha de la declaración de nulidad, en la cual se dan los elementos fácticos y jurídicos para ejercitar la acción.

Con carácter previo es preciso reseñar que la doctrina jurisprudencial distingue entre la acción de nulidad- que es imprescriptible- y la acción de restitución de las cantidades derivadas de la eventual declaración ( art. 1.303 CC )-que es susceptible de prescripción-, y al no constar en la normativa plazo de prescripción, debe aplicarse el correspondiente a las acciones que no tienen señalado un plazo específico: que en el caso es en la fecha de otorgamiento de la escritura, esto es, en el año 1.999, era de quince años, y, en la actualidad es de cinco años. Este último plazo actualmente vigente tras la entrada en vigor de la Ley 42/2.015 de 5 de octubre, no es retroactivo y no es de aplicación a acciones derivadas de una nulidad acaecida con anterioridad. En la doctrina, y tal como señala la SAP de Barcelona, Sección 15 de 25 de junio de 2.018 , ' hay quien sostiene que la acción tiene una naturaleza resarcitoria o que se sustenta en el artículo 1.158 del CC (acción de repetición por pago por cuenta del otro)), o en el artículo 1.895 del mismo Código (cobro de lo indebido).' No obstante, la doctrina jurisprudencial no es concorde en cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción, con dos posturas predominantes: la que comienza a partir de la fecha de la sentencia que declara la nulidad, seguida por la sentencia de instancia, ( y, entre otras, por la SAP de Madrid, Sec 8 de 7 de mayo de 2.018 , y la SAP de La Rioja de 21 de febrero de 2.018, Sec 1 ); y la que considera que debe iniciarse en la fecha en que se efectuaron los pagos, propugnada por la parte apelante.

Esta Sala en diversas resoluciones a partir de su sentencia de 12 de diciembre de 2.017 ha considerado que el plazo de prescripción comienza desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, y en la sentencia de 18 de junio de 2.018 así lo declaró. Hace referencia a la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2.013 .

Dicha sentencia admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, establece: 69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal-como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).' Cabe partir del hecho de que el plazo de prescripción, a tenor del artículo 1.969 del CC , se contará, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, desde el día en que pudieron ejercitarse.

Esta Sala considera que esta acción pudo ejercitarse desde los días en que se efectuaron por la actora los distintos pagos a terceros, esto es, en el año 1.999 la de reclamación de los aranceles registrales y comisión de apertura, con lo cual, al interponerse la demanda el día 23 de febrero de 2.018, habían transcurrido más de quince años, con lo cual la acción ha prescrito.

En cuanto a la suma reclamada en relación a la cláusula suelo, el plazo para la reclamación se inicia en la fecha de cada pago, lo cual comporta que han prescrito todas las cantidades que hipotéticamente se hubieren podido abonar de más por aplicación de la aludida cláusula en el período comprendido entre el día 31 de diciembre de 2.000 (fecha en que se abonó la primera cuota con aplicación de interés variable) y la mensualidad de enero de 2.003. Por el contrario, no han prescrito las restantes mensualidades posteriores a la de febrero de 2.003, inclusive. Es de reseñar que no consta si tal cláusula suelo se aplicó en el período enero de 2.001 a enero de 2.003, al haberse dejado su determinación para la fase de ejecución de sentencia.

Asimismo, comparte la argumentación sobre el particular contenida en las sentencias de la denominada jurisprudencia menor que sostienen este criterio: Así en la SAP de Barcelona, Sec 15 de 25 de julio de 2.018 , al indicar: 15. Pues bien, aun cuando...... la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido'..

En parecido sentido, las SAP de Valencia, Sec 9, de 1 y 12 de febrero de 2.018 al indicar la primera, tras rechazar la hipótesis de que se contemple desde el día 23 de diciembre de 2.015, fecha de la primera sentencia del Alto Tribunal que declaró la nulidad de una cláusula de gastos: 'También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución.

Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad ', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo'.

En consecuencia, se declara prescrita la acción de reintegro de los aludidos gastos, excepto los derivados de la cláusula suelo en períodos posteriores a febrero de 2.003 inclusive.

No obstante, ello, al no haberse impugnado, no cabe entrar en el examen de la validez de las cláusulas declaradas nulas en la sentencia de instancia, en aspecto no recurrido, aparte de que la acción de declaración de nulidad, a tenor del artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , es imprescriptible, con lo cual procede ratificar el pronunciamiento relativo a dicha nulidad.



TERCERO .- Al haberse estimado la prescripción de la acción de reclamación de la suma de 570,46 euros de principal abonada por los demandantes como comisión de apertura, resulta irrelevante entrar en el examen del segundo motivo del recurso. No obstante, la propia escritura refiere que dicha suma se abonó en el mismo acto de su otorgamiento. Se desestima el motivo del recurso.



CUARTO .- Por lo que se refiere al devengo de intereses, en el modo acordado en la resolución de instancia, esto es, a devengar desde el momento de su abono por parte de los actores, consideramos acertado dicho pronunciamiento, pues tal condena no es sino consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula que se considera abusiva, conforme a los criterios fijados por la doctrina sentada por el TJUE, en especial, la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, y en tal sentido la STS Pleno de 25 de mayo de 2017 , reiterando lo manifestado lo ya dicho en Sentencia de 24 de febrero de 2017 y de 20 de diciembre de 2016 , refiere que 'en estos casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil , el alcance restitutorio de los intereses incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles'.

Se argumentaba al respecto en la última sentencia citada de 20 de diciembre de 2016 : 'Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

En este mismo sentido se ha pronunciado la reciente STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 , donde refiere: ' Decisión de la Sala: 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1.101 y 1.108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

En consecuencia, se desestima dicho motivo del recurso.



QUINTO .- Costas procesales de primera instancia.

Apreciamos que la estimación del recurso respecto de la excepción de prescripción comporta la desestimación de parte de las acciones de reclamación de cantidad solicitadas en esta litis, y, con ello, la existencia de una estimación parcial de la demanda, con lo cual, de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC , no procede efectuar expresa imposición de las costas de dicha fase procesal.



SEXTO .- Costas procesales de segunda instancia.

En cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la demandada, no procede efectuar expresa imposición de costas de la alzada, al haberse estimado el mismo, de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procurador Dª Ana María Campos Pérez Manglano, en nombre y representación del Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, la cual quedará como sigue: 1) Con estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª. Melisa y D. Juan Antonio contra el Banco de Bilbao Vizcaya SA, debemos declarar la nulidad parcial de la cláusula ' Gastos a cargo del prestatario ' y la nulidad de la cláusula de intereses de demora (la cual queda sustituida por el interés remuneratorio), redondeo al alza, de comisión de apertura, y cláusula suelo contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 17 de diciembre de 1.999.

2 ) Se declara la prescripción de la acción de reclamación de reintegro ejercitada por la parte actora respecto de los gastos de aranceles registrales, de la comisión de apertura, y de hipotéticas cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo entre las mensualidades de enero de 2.001 y enero de 2.003 ambas inclusive.

3 ) Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas de más por los demandantes en aplicación de la cláusula suelo, con posterioridad al día 23 de febrero de 2.003, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

No se efectúa expresa imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias. Con devolución a la parte demandada del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.