Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1074/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1074/2018 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 38/2016
Parte recurrente/Solicitante: Montserrat
Procurador/a: Jesus Millan Lleopart
Abogado/a: Ignasi Costa Herrero
Parte recurrida: Fidel
Procurador/a: RUBEN FRANQUET MARTIN.
Abogado/a: BERTA SAPENA MAYOLA
SENTENCIA Nº 341/2019
Magistradas:
DÑA.MARÍA GEMA ESPINOSA CONDE
DÑA. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA
DÑA. RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
Barcelona, 23 de mayo de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 38/2016 seguidos ante el Juzgado
de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 por demanda de doña Montserrat representada por la
procuradora Sra. Terradas Cumalat asistida por el letrado Sr. Costa Herrrero contra D. Fidel representado por
el procurador SR. Franquet Martín asistido por la letrada Sra. Sapena Mayola, con intervención el Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora y la impugnación del
demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 16/5/2018 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 38/2016 recayó Sentencia el día 16/5/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Montserrat contra D. Fidel y declarar disuelto el matrimonio de doña Montserrat y D. Fidel con todos los efectos que son inherentes y las siguientes medidas: 1.- se establece la guarda y custodia para Montserrat de los hijos menores comunes quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolver al juzgado. a título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a .- Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

B .- elección inicial o cambio de centro escolar.

c.- celebraciones sociales y religiosas de relevancia, bautismo, primera comunión y similares en otras religiones.

d.- actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos , entre otros.

2º.- Se establece un régimen de visitas entre el progenitor no custodio y los hijos menores de un día intersemanal de forma supervisada conforme al artículo 10 del Decreto 357 /11. Ofíciese al Punt de Trobada a tal efecto debiendo informar como mínimo cada tres meses de conformidad con DA7ª libro I I CCC.

Transcurrido el período de control y de no haberse acordado el cese en base a los informes que se remitan por los responsables del centro el régimen será los miércoles desde la salida del colegio o en caso de ser festivo desde las 17 horas hasta las 21 horas.

El progenitor en cuya compañía no estén los menores podrá comunicar telefónicamente con ellos en los periodos en que acuerden las partes respetando el horario de descanso de los menores y a falta de acuerdo a las 20 horas salvo informes del punto de encuentro.

Apercibe a las partes del incumplimiento reiterado del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º Se fijan como pensión de alimentos a favor de los menores la cantidad mensual de DOSCIENTOS EUROS (200 €) para cada uno de ellos (400€ en total) ingresar por D. Fidel dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la actora designe ante este juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del índice general de precios al consumo IPC actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad social, profesores de apoyo y otros necesarios serán abonados por mitad entre los padres.

4º Se atribuye el uso de la vivienda familiar a D. Fidel de conformidad con el título de legítima su posesión.

cada parte abonará sus propias costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO . Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la recurrida en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA . El día 22/5/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMÁS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero .- Ambas partes discrepan de la sentencia que decreta la disolución de su matrimonio por divorcio dictada el 16/5/2018.

Dña. Montserrat por vía de recurso de apelación muestra su disconformidad con los pronunciamientos relativos al ejercicio de la potestad parental y el establecimiento de régimen de relación paterno filial.

D. Fidel por via de impugnación se muestra disconforme con la cuantía de la pensión de alimentos fijada a su cargo.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo. - Recurso formulado por DÑA. Montserrat 1.- Potestad parental: Solicita la recurrente se revoque el pronunciamiento relativo al ejercicio compartido de la potestad parental y se prive al padre de la titularidad de potestad o subsidiariamente se le suspenda en dicho ejercicio atribuyéndoselo a ella en exclusiva.

El demandado se opone. Alega que fue una petición sorpresiva realizada solo dos días antes de la vista. Considera en relación a la potestad parental que no se cumplen los requisitos del art 236-2 ya que no hay un incumplimiento grave, no hay abusos sexuales sin fisiones los hijos no han sido victima de violencia familiar o machista; que de las denuncias formuladas por la Sra. Montserrat fue absuelto y únicamente hay una condena por quebrantamiento de medida de alejamiento. Explica que se encuentra en Pakistan debido a la situación económica precaria que tenía y a la conducta de la madre, y que puede ser consultado de las medidas atinentes a los menores. Interesa para el caso de que se acordara la suspensión de la patria potestad por motivo de ausencia que tuviera vigencia hasta que el padre regresara a España.

El Tribunal Supremo ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo' ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 -ROJ: STS 2131/2014 ).

El artículo 236-2 del CCCat dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar el pleno desarrollo. El artículo 236-4 configura la relación entre padres e hijos como un derecho de los menores y el artículo 236-6CCCat regula la privación de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Es el artículo 236-7 el que recoge los deberes que integran el contenido de la potestad parental. Estos deberes son: velar por los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir, educarlos y proporcionarles una formación integral. La privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor.

Se ha reiterado por esta Sala que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del padre tiene en la formación y desarrollo integral del niño, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor. Se ha de tener en cuenta la función principal de la potestad que como se ha dicho se ejerce personalmente en interés del hijo de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo. Y en este sentido hay que hacer referencia a la STS de 10- 2-2012, que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.

Si bien no hay prueba suficiente en cuanto a la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 236-6 1 CCCat , para la privación de la potestad y únicamente le consta una condena por quebrantamiento de medida de alejamiento (documento folio 346 certificado de penados) hay que tener en consideración que el padre no constituye una figura presente en la vida de los menores, que ha demostrado despreocupación importante en relación a sus necesidades e intereses, que madre e hijos viven en España y el padre se ha marchado a Pakistan desconociéndose cuándo volverá y que es la madre la que asume todos los deberes de cuidado y atención. Por ello se considera conveniente para facilitar el ejercicio de la función parental dotar a la Sra. Montserrat de los medios necesarios para la toma de decisiones respecto a sus hijos Jesús Manuel y Gracia y con este fin se le atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad parental de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 236-10 CCCat -. Dicha disposición prevé el ejercicio exclusivo de la potestad parental por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro y en el caso que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos'. La atribución en exclusiva del ejercicio de la potestad comporta que las decisiones importantes sobre el tipo de enseñanza, fijación de domicilio, salida de territorio nacional, elección de colegio, actividades religiosas, expedición de documentación, solicitud de becas o ayudas y demás que tengan una influencia en la vida de los menores como las médicas así como las de administración extraordinaria de bienes (art. 236-11,6 CCC) corresponden a la madre y no es preciso el consentimiento del padre.

Concluyendo, se deniega la privación de potestad del padre, pero se atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad a la madre.

2.- Régimen de relación paterno filial Solicita la Sra. Montserrat se revoque el régimen de relación establecido y no se establezcan visitas con los menores.

El demandado se opone y solicita la confirmación de la sentencia en cuanto establece un régimen restrictivo en el punto de encuentro. Alega que si bien actualmente está en Pakistan, cuando regrese podrá reanudar la relación con sus hijos sin necesidad de instar un nuevo procedimiento.

El artículo 236-4.1 del Código Civil de Cataluña establece el derecho deber de relación entre los padres y los hijos.

La discrepancia en torno al régimen de relación paterno filial ha de resolverse atendiendo al interés superior de los menores Jesús Manuel nacido el NUM000 /2013 y Gracia nacida el NUM001 /2015 ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones.

Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 233-3, 1 y 233-8,3 del Libro II del Código civil de Cataluña y de la Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo .) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

De una revisión de las pruebas practicadas en primera instancia se desprende que el padre tras las medidas dictadas el 23/5/16 no ha cumplido el régimen de relación fijado en el mismo, no ha acudido a la entrevista del EATAF para poder analizar la familia, no compareció a la vista del divorcio el 21/11/17 y además se ha marchado a Pakistan demostrando una falta clara de interés en tener un régimen normalizado de relación con sus hijos sin embargo en su recurso de apelación peticiona visitas aun cuando sean restringidas en punto de encuentro. En la vista ( min. 26:08) la madre no se opuso a que el padre viera a los niños, pero siempre que fuera en un punto de encuentro para que estuvieran protegidos y al minuto 32:45 reiteró su falta de oposición indicando : ' si yo nunca le he dicho que no vea a los niños'.

La petición de la madre efectuada en su recurso de suspensión indefinida no puede ser acogida ya que es un derecho de los menores el relacionarse con su padre aunque sea de forma restrictiva. La decisión de la Sentencia se considera adecuada pues el régimen establecido es de carácter supervisado por los técnicos del punto de encuentro quienes pueden ayudar al mantenimiento del vínculo y todo ello sin perjuicio de lo que resulte del seguimiento del punto de encuentro y de las propuestas que puedan realizar los técnicos de dicho servicio en relación con la evolución de las visitas y su ampliación progresiva si ello beneficia a los hijos o por el contrario suspensión de dicho régimen si el SR. Fidel no acude al servicio o la relación con este no resulta beneficiosa para los hijos.

Tercero. - Impugnación formulada por D. Fidel . Cuantía de la contribución alimenticia mensual a favor de sus hijos.

Recurre el padre la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de sus hijos en 200 euros por cada uno de ellos.

Alega: 1) que la cantidad fijada que responde a la situación económica que tenía al momento de la demanda cuando disponía de dos negocios abiertos en DIRECCION001 que actualmente han tenido que ser cerrados por las deudas existentes y que reside en estos momentos en Pakistán donde el nivel de vida es muy inferior al de España, y no dispone de ningún trabajo.

2) que los gastos de los menores son escasos ya que acuden a colegio publico y residen en casa de la abuela materna, pudiendo prescindirse del comedor escolar dado que la madre reconoció que no trabaja entre semana. Concluye solicitando se fije una pensión de 90 euros/mes/ hijo , total 180 euros/mes.

Si bien se desconoce cual es la situación económica del demandado en estos momentos, tanto la Sra.

Montserrat como el letrado del demandado reconocen en la vista que éste se encuentra en Pakistan, y que le dejó deudas de la seguridad social a la madre, situación corroborada por la testigo, madre de la actora en su interrogatorio, lo cierto es que como padre es responsable de atender a las necesidades de sus hijos.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016.

Ambos hijos acuden a colegio publico, 170 euros de comedor x 10 mensualidades , mas el coste del AMPA, libros , material , salidas y excursiones y tienen los gastos de alimentación, vestido, calzado, higiene, medicamentos y vacunas, vivienda y suministros, ocio, y otros asimilados.

La madre trabaja los fines de semana y puntualmente si algún día la llaman el jueves. Recibe una ayuda de 300 euros por victima de violencia doméstica y por su trabajo percibe 300 euros.

El gasto de comedor de los hijos está plenamente justificado debido a que la madre no está ociosa y busca trabajo en horario escolar de sus hijos.

La cuantía fijada se considera adecuada a las necesidades de Jesús Manuel y Gracia ya que la madre además de cubrir todos los gastos también facilita vivienda y por eso procede la desestimación del recurso .

Cuarto.-Costas. .- La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La desestimación de la impugnación tampoco debe comportar una declaración condenatoria sobre sus costas, pues la subjetividad del análisis de los datos por las partes resulta comprensible y debe equipararse a las dudas de hecho previstas en el art.

394.1 LEC al que remite el art. 398.1 LEC .

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Montserrat y DESESTIMAR la impugnación formulada por D. Fidel contra la sentencia de 16/5/2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 38/2016 y en consecuencia: 1ºConfirmar dicha resolución salvo en lo siguiente pronunciamiento: - ACORDAMOS la suspensión del ejercicio de la potestad parental por parte del padre SR. Fidel siendo la madre DÑA. Montserrat quien ejercerá en exclusiva el ejercicio de dicha potestad sobre los menores Jesús Manuel nacido el NUM000 /2013 y Gracia nacida el NUM001 /2015.

2º. NO se imponen las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.