Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 233/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0824542120168211377
Recurso de apelación 233/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 722/2016
Cuestiones: cláusula suelo. No consumidor. Requisitos de incorporación: transparencia. Buena fe.
SENTENCIA núm. 341/2019
Composición del tribunal:
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
En Barcelona a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Sareb, S.A.
Letrado: Luis Briones Bori
Procuradora: Elena Medina Cuadros
Parte apelada: A.P.B Global Group, S.L.
Letrado: Jordi Vives i Bas.
Procurador: Jesús de Lara Cidoncha.
Resolución recurrida:
Fecha: 28 de julio de 2017.
Parte demandante: A.P.B Global Group, S.L.
Parte demandada: Sareb, S.A.
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de la entidad 'APB GLOBAL GROUP, S.L'contra 'SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A (SAREB), DECLARO la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés 'cláusula suelo' PACTO

SEGUNDO, del contrato de novación del crédito con garantía hipotecaria, suscrito entre las partes, el 27 de julio de 2009, y CONDENO a la demandada a pagar a la demandante la cantidad cobrada en exceso, por aplicación de la cláusula suelo, que a fecha 30 de junio de 2015, asciende a DOCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CONTREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (12. 450, 36), con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como la cantidad cobrada indebidamente, resultante del cálculo, excluyendo la cláusula suelo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario, una vez contabilizado el capital que debió ser amortizado, sin aplicación de dicha cláusula, que a fecha 30 de junio de 2015 asciende a SEIS MIL SETECIENTOS CUATRO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( 6. 704, 65), más las cobradas con posterioridad hasta la fecha de esta Sentencia y los intereses legales desde sus respectivos cobros y a partir de la misma, los intereses del artículo 576 LEC , que se determinará en ejecución de sentencia, sobre la base de practicar las correcciones, que en el capital del préstamo y en los intereses, resulten de la comparación entre el cuadro de amortización que se ha dado en la realidad y el que hubiera debido producirse de no haberse aplicado el límite a la variabilidad del 5%.

Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero de 2019.

Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. APB Global Group S.L ejercita frente a Sareb, S.A, una acción de nulidad por infracción de normas imperativas, y subsidiariamente, solicita que se declare la no incorporación de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada y ello conforme a lo prevenido en el artículo 7. b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Solicita la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. Sareb, S.A se opone a la demanda alegando que la demandante no tiene la condición de consumidor y usuario, razón por la que no le resulta de aplicación el control de abusividad de las condiciones generales, así como que la cláusula fue negociada. También alega que la estipulación cuestionada es clara y transparente y fue debidamente incorporada al contrato.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda, alegando no siendo consumidor la parte actora, y pese a no haberse acreditado la existencia de infracción de normas imperativas, y que la cláusula suelo supera el debido control de incorporación, refiere haberse vulnerado los principios de la buena fe.

4. El recurso de Sareb, S.A. se funda en los siguientes motivos: El primero de ellos es que se ha incurrido en la sentencia de primera instancia en incongruencia extra petita, al haberse declarado la nulidad de la cláusula suelo de conformidad con las reglas de la buena fe, sin que ello hubiera sido peticionado por la parte actora, resultando que en el suplico las dos acciones que se ejercitaban eran claras: la de nulidad por infracción de normas imperativas, y la de no incorporación al contrato de la cláusula por infracción del artículo 7 de la LCGC.

En segundo lugar, niega que la cláusula no fuera negociada, alegando un error en la valoración de la prueba, al haber sido objeto de negociación entre las partes, al tiempo que refirió compartir los argumentos de la sentencia de instancia en la medida en que no se ha producido infracción de norma imperativa, así como que el tenor literal de la cláusula es clara y sencilla, superando el control de incorporación.

La actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Hechos probados que sirven de contexto al conflicto que se suscita en esta instancia 5. La demandante, APB Global Group, S.L., que tiene por objeto social la compraventa, intermediación, arrendamiento, construcción y promoción de bienes inmuebles, interpuso demanda de nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad de tipo de interés ( cláusula suelo) incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 27 de julio de 2009 con Caixa Catalunya, sustituida ahora por Sareb, S.A. Así, en la estipulación segunda las partes pactan ' que el tipo de interés será el resultado de incrementar con un diferencial de 3 puntos el tipo de interés de referencia denominado Euribor que se describe en el pacto tercero bis del contrato de crédito ahora novado. En ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al CINCO POR CIENTO (5%) ni superior al DOCE POR CIENTO (12%) '.



TERCERO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales 6. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo la cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta argumentando que: '3. ... este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

9. En el mismo sentido que esa sentencia del pleno que acabamos de citar se pronuncia la posterior STS 57/17, de 30 de enero (ROJ: STS 328/2017 ), que se remite en lo esencial a la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno.



CUARTO. Sentido de la remisión al principio general de buena fe en materia contractual 10. El TS también se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923 ) si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC y afirma que '.. el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato '.

Por tanto, el TS mostró en esa resolución una intención poco favorable a la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia.

11. No obstante, en las sentencias del TS que acabamos de citar en el fundamento anterior parece cambiar de criterio (probablemente porque el objeto también era en este caso distinto). Y se detiene en explicitar el sentido de su remisión al principio de buena fe y lo hace en los siguientes términos en su FJ 5º: ' 1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato ; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato) (énfasis añadido).' 12. En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.

13. Cuando esa Sentencia del TS (y otras que la han seguido) afirma que es defendible que el principio general de buena fe del art. 1.258 CC pueda ser invocado como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar las cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido del contrato que el adherente había podido representarse razonablemente conforme a su propia naturaleza y funcionalidad, está haciendo una aplicación de la denominada regla de las 'cláusulas sorprendentes' según la cual, no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia.

14. Y es que, como se ha puesto de manifiesto por un importante sector de la doctrina, puede considerarse contrario a la buena fe aprovecharse del poder de predisposición para introducir mediante condiciones generales cláusulas con cuya existencia no podía razonablemente contar el adherente, de acuerdo con la naturaleza y con las circunstancias del contrato, y que suponen una frustración de sus expectativas legítimas sobre el contenido del mismo.

15. El fundamento de esta regla, según ha expresado la doctrina, se encuentra en el respeto al principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual las estipulaciones contractuales que han sido acordadas y consentidas por las partes, tienen preferencia sobre las condiciones generales que han sido predispuestas por una de ellas e impuestas a la otra, porque solo aquéllas reflejan la voluntad común de los contratantes.

16. Por tanto, no existe realmente contradicción en que se niegue la posibilidad de un doble control de transparencia cuando el adherente no sea un consumidor sino que sea un profesional o empresario y que se admita lo que podría considerarse como un sucedáneo del mismo, esto es, un segundo control (sumado al de incorporación) fundado en el art. 1258 CC y 57 Ccom . La dificultad está, al menos en nuestra opinión, en determinar cuándo es posible llevar a cabo este control y en qué parámetros se puede fundar.

17. Respecto de la primera cuestión, esto es, cuándo es posible llevarlo a cabo, parece claro que su ámbito es mucho más restringido que el que resulta propio del control de contenido o de abusividad, que está referido a todas las condiciones generales incorporadas al contrato. En nuestro caso, sólo podría ser objeto del mismo aquellas condiciones que determinen 'el contenido natural del contrato'. Así, a título de ejemplo, y por citar algunos de los supuestos en los que con más frecuencia se ha podido hacer aplicación de esa doctrina por parte de los tribunales, es preciso referirse al contrato de seguro y a las condiciones generales relativas a causas de exclusión que pueden dejar sin contenido práctico efectivo la cobertura contratada (o que el adherente creía haber contratado). Este podría decirse que es el supuesto paradigmático en el que tal doctrina no tenemos duda alguna que resulta de aplicación.

18. Ahora bien, la cuestión está en si ese concepto de condiciones relativas al 'contenido natural del contrato' debe ser interpretado en un sentido estricto (restringido) o bien amplio, que se podría identificar con el de la extensión del control de transparencia a las condiciones esenciales del contrato, esto es, con el ámbito de todas las condiciones que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva están excluidas del control de contenido en sentido propio. Y creemos que esa identificación no es posible porque en otro caso se estaría incurriendo en una contradicción (consistente en negar, de una parte, el doble control de transparencia y, de otra, admitirlo con un fundamento distinto).

19. Creemos que lo relevante es atender al fundamento de ese control de transparencia fundado en la buena fe (al que antes hemos hecho referencia y que se encuentra en la autonomía de la voluntad bien entendida), de manera que únicamente tendría sentido aplicarlo a aquellas cláusulas que, dadas las concretas circunstancias de cada caso, sean realmente significativas desde la perspectiva de la voluntad contractual.

La propia STS de 3 de junio de 2016 lo expresa con corrección cuando se refiere a que se pueda estar defraudando (con la cláusula cuestionada) la legítima expectativa que pudo tener el adherente al suscribir el contrato.

20. La cuestión es si esa doctrina se puede aplicar a la cláusula limitativa de los tipos de interés (la denominada cláusula suelo), cuestión que creemos que suscita serias dudas porque es poco razonable pensar que esa estipulación pueda ser considerada como determinante del 'contenido natural del contrato' de préstamo. No obstante lo cual, el TS acepta la 'posibilidad' de esa aplicación, lo que creemos que no significa la 'necesidad' de que resulte aplicable. Aunque pueda estar enmascarada, la cláusula suelo no es una cláusula sorprendente, sino que más bien creemos que se trata de una cláusula natural en el caso de que las partes hubieran pactado un interés variable. Decimos que es una cláusula 'natural' en el sentido de que no es contraria a los términos en los que se define el objeto del contrato sino acorde con los mismos e incluso que puede ser esperable que se haya querido incorporar al contrato.

Por consiguiente, como regla general, no creemos que sea posible aplicar la doctrina de la buena fe a la cláusula suelo con fundamento en el simple enmascaramiento.

21. Ahora bien, y esto es lo que creemos que ha querido admitir el TS, no cabe descartar que se puedan encontrar supuestos en los que la inexistencia de la cláusula suelo haya podido formar parte esencial en la conformación de la voluntad contractual por parte del adherente. Por tanto, cuando el Tribunal Supremo se refiere a la carga de la prueba que concierne al adherente creemos que no se está queriendo referir a un simple hecho negativo (la falta de información) sino precisamente a todas las circunstancias fácticas que se produjeron en los tratos previos a la firma del contrato que puedan ser consideradas relevantes desde la perspectiva del contenido efectivo del objeto contractual al que las partes hubieran querido prestar su consentimiento. Así, por ejemplo, la exclusión de toda referencia al interés mínimo aplicable en la documentación cruzada entre las partes, cuando tal exclusión no tenga una explicación razonable.

22. En suma, habrá que valorar en cada caso, de acuerdo con todas las circunstancias, si la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo supuso una alteración de una expectativa legítima del prestatario adherente concreto. Y en esa valoración no solo será preciso tomar en consideración la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.



QUINTO. Análisis de las cláusula impugnada. Valoración del Tribunal 23. El principal motivo de alegación formulado por SAREB, S.A era el de haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia extra petita , esto es, resolver por razones distintas a las que cualifican la causa de pedir, si bien esta Sala considera que no se ha producido la misma, puesto que del propio tenor de la demanda se desprende que la parte actora consideraba ya que la cláusula suelo fue incluida sorpresivamente en la escritura del préstamo hipotecario, y sin previa negociación, vulnerando con ello las reglas de la buena, fe, motivo por el cual, se considera correcto que se entrara a examinar la misma.

24. Sentado lo anterior, y partiendo de la no existencia de incongruencia extra petita , es preciso analizar la cláusula suelo objeto del presente procedimiento. En este caso, debemos rechazar que la cláusula suelo se incorporara de forma sorpresiva al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual.

La demandante se limita a interesar en la demanda, con cita en el artículo 7 de la LCGC, que se declare la cláusula nula por falta de información precontractual con arreglo a las mismas pautas señaladas por el Tribunal Supremo para los contratos suscritos con consumidores, esto es, pretende que se lleve a cabo un control de transparencia cualificado como si de un consumidor se tratara, lo que no es posible. No alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc ), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida.

25. Por otro lado, siendo el contrato la principal fuente de información, como hemos expuesto, la cláusula no sólo es clara en su redacción, sino que destaca en negrilla los límites a la variación de los tipos de interés.

Además, aparece ubicada en lugar destacado, inmediatamente después del interés ordinario pactado para la primera anualidad.

26. Tampoco en la demanda se efectúa indicación alguna sobre la diligencia que empleó la parte actora para conocer los términos del contrato y su alcance. Consta, por otro lado, que la sociedad tiene por objeto actividad inmobiliaria, por lo que hemos de presumir que está habituada a concertar este tipo de préstamos, y que en el acto de la vista resultó acreditado por la testifical del empleado del Banco que la cláusula del tipo de interés era una condición sine qua non para la firma de la novación del crédito hipotecario, por lo que no puede alegarse que la inclusión de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario fuera sorpresiva.

27. Por todo ello debemos estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.



SEXTO. Costas 28. Tras haberse estimado el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 y 394 de la LEC , procede revocar el pronunciamiento en costas efectuado en la instancia, e imponerlas a la parte actora en virtud del principio de vencimiento objetivo.

29. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , al estimar el recurso, no ha lugar a condena en costas, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Sareb, S.A contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santa Coloma de Gramenet fecha 28 de julio de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en su integridad, y en consecuencia se desestima la demanda, y se impone el pago de las costas de primera instancia a APB Global Group, S.L, sin condena en costas en esta alzada, y ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/ o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.