Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 366/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0192074
Recurso de Apelación 366/2019 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1129/2016
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Florian y Dña. Milagros
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 341/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN-PÉREZ MERINO
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 1129/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, Dª Milagros y D. Florian , representados por
el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como demandada-apelante, BANKIA, S.A., representada por el
Procurador D. David Martín Ibeas.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, en fecha 12 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de Don Florian y Doña Milagros , contra BANKIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad relativa de las siguientes Órdenes de suscripción: número NUM000 , de fecha 22/05/2009, de 535 títulos de Participaciones Preferentes, por importe nominal de 53.500 €; número NUM001 , de fecha 22/05/2009, de 90 títulos de Participaciones Preferentes, por importe nominal de 9.000 €; y número NUM002 , de fecha 16-02-2010, de 305títulos de Participaciones Preferentes. Y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a restituir a los demandantes la cantidad de 94.365,40 €, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, con deducción de los beneficios obtenidos más los intereses legales de estos. Por su parte, los demandantes deberán restituir a la demandada los títulos que se hallen en su poder.

Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, BANKIA, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 17 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por razón de la deliberación.

Fundamentos

Se rechazan los fundamentos de la sentencia apelada que se opongan a los presentes.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1. Con fecha 22 de mayo de 2009, valor 7 de julio del mismo año, los actores formalizaron una orden de suscripción por canje de Participaciones Preferentes Serie I del año 2004 de 90 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009, en mercado primario, nº de Orden/Operación: NUM001 por importe de NUEVE MIL EUROS (9.000 €), ( DOCUMENTO Nº 2) 2. El 22 de mayo de 2009 formalizaron, una ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 535 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009, en mercado primario, con número de Orden/Operación: NUM000 , por importe CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS (53.500 €), ( DOCUMENTO Nº 3).

3. El 25 de marzo de 2010 se hizo efectiva una ORDEN DE COMPRA de 305 títulos de Participaciones Preferentes CAJA MADRID Serie II 2009, en mercado secundario, por importe de TREINTA Y UN MILOCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (31.865,40 €).

4. El 23 de mayo de 2013 se produjo el obligatorio canje por acciones de BANKIA por el que recibe el canje de sus 928 títulos de Participaciones Preferentes, por un total de 43.094 acciones de la demandada, equivalentes a 58.292,40 € de los 93.000 € invertidos (importe nominal) (doc. 4 extracto de la cuenta de valores).

5. La actora interpone demanda de juicio ordinario frente a Bankia interesando: 1º.- La nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico.

2º.- Subsidiariamente anulabilidad, por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes serie i del año 2004, por un total de 90 títulos, de la orden de suscripción, por un total de 535 títulos, de la orden de compra por un total de 305 títulos, todas ellas correspondientes participaciones preferentes serie ii, así como, en consecuencia, de la suscripción obligatoria, de acciones de Bankia. todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del cc, es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a noventa y cuatro mil trescientos sesenta y cinco euros con cuarenta céntimos (94.365,40 €), minorado en la cuantía de los rendimientos de las Participaciones Preferentes y de las Acciones Bankia percibidos por la parte actora; e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes y de las Acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC.; así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Acciones Bankia resultantes del canje a la mercantil demandada, una DEMANDA SUSCRIPCIÓN POR CANJE, SUSCRIPCIÓN Y COMPRA Página 83/90 vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de la Sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC.

3º.- Subsidiariamente, la resolución del contrato formalizado en la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes serie i del año 2004, por un total de 90 títulos, de la orden de suscripción, por un total de 535 títulos, de la orden de compra por un total de 305 títulos, todas ellas correspondientes participaciones preferentes serie ii, así como, en consecuencia, de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia, ante el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada, según lo preceptuado en el art 1124 cc y con los efectos inherentes al mismo; esto es, la restitución del capital total invertido, minorado en la cuantía de los rendimientos de las participaciones preferentes y de las acciones Bankia percibidos por la parte actora; e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes y de las acciones; con indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por tales incumplimientos, fijada ésta en el importe a que asciende el interés legal devengado por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la Lec..; así como la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones Bankia resultantes del canje a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de la sentencia, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 Lec.

4º.- Subsidiariamente, la indemnización por daños y perjuicios prevista en el art. 1.101cc, ocasionados a la parte actora por los incumplimientos de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, en relación al contrato formalizado en las órdenes de suscripción por canje, suscripción y compra de las participaciones preferentes objeto de la presente demanda; cuantificando la misma en el importe a que asciende el total invertido por la parte actora para la adquisición de las participaciones preferentes; minorado en la cuantía de los intereses percibidos; e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de las participaciones preferentes y de las acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 Lec.. y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 Lec.

5º.- Subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a Bankia S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados que consisten en el importe resultante de descontar a la cantidad demanda suscripción por canje, suscripción y compra página 84/90 invertida en participaciones preferentes por la parte actora, el valor de cotización de las acciones de que es titular al tiempo del dictado de la sentencia, los rendimientos de las participaciones preferentes y de las acciones; e incrementada en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de participaciones preferentes y acciones, más los intereses legales devengados desde la adquisición de las participaciones preferentes e incrementados en dos puntos desde la sentencia, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC.

6. Bankia se opuso a la demanda interesando su desestimación.

7. La sentencia estima la demanda y frente a ella se alza la demandada interesando se revoque alegando la excepción de caducidad de la acción ya alegada en la instancia, y que la sentencia desestima.

8. La parte apelada interesó la desestimación del recurso y subsidiariamente se conozca de las peticiones subsidiarias de la demanda.



SEGUNDO.- Motivo único del recurso.- Existencia de caducidad de la acción de nulidad.

El Tribunal Supremo sitúa ese inicial día en el cómputo del plazo de caducidad, siempre siguiendo los criterios fijados por su sentencia de 12 de enero de 2015, en diversos sucesos. Así, la sentencia 401/2017, de 27 de junio para las preferentes de Catalunya Banc en 'la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A.' Por su parte, la sentencia 218/2017, de 4 de abril; lo fija 'desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.' Coincidente con la anterior sentencia 734/201 6, de 20 de diciembre, cuando señala también para las preferentes de Caixa Galicia que 'conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.' Mientras que la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre, en un supuesto de compra de preferentes de Eroski 'desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado.' La sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, lo establece con la intervención del banco islandés emisor de las participaciones preferentes.

En el presente caso, se trata de la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de la actual Bankia cuyas vicisitudes han sido conocidas, como así se puso de relieve en las numerosas sentencias dictadas en supuestos de nulidad de la compra de sus acciones OPS, por cualquier persona titular o no de esos productos.

Por ello, siguiendo esos criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo a partir de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo, y 7 de junio de 2017 de su Sección 25ª; 24 de mayo de 2017 de su Sección 19ª. Día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto comprado.

En este caso la propia actora refiere la falta de advertencia por parte de la demandada de la rentabilidad del producto, y en concreto dice en su pág. 31/32 de la demanda :'...ni advertencias en relación a la liquidez, rentabilidad y calidad del producto, ni manifestó que rendimientos pasados no garantizaba rendimientos futuros'.

Interpuesta la demanda el 17 de noviembre de 2016, el plazo de caducidad de cuatro años del art 1301 del C.C.

ha transcurrido, por lo que la acción de nulidad está caducada (vid sentencia de esta Sección núm. 194/2018 de 8 mayo, Recurso de Apelación 257/2018 B) pues desde que dejó de percibir los rendimientos ya era consciente de las características del producto y pudo ejercitar la acción de nulidad.

El motivo se estima, por lo que se entra a conocer de los motivos subsidiarios de la demanda

TERCERO.- Primer motivo subsidiario de la demanda: La resolución del contrato formalizado en la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes serie i del año 2004, por un total de 90 títulos, de la orden de suscripción, por un total de 535 títulos, de la orden de compra por un total de 305 títulos, todas ellas correspondientes participaciones preferentes serie ii, así como, en consecuencia, de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia, ante el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada, según lo preceptuado en el art.1124 CC., basa en la falta de información, Improcedencia de la acción de resolución contractual basada en la falta de información.

Como refiere la STS nº491/2017 de 13 de septiembre '..., el incumplimiento de dicha obligación (de información) por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento... (...9...un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.' La resolución contractual con base en el art. 1124 del CC requiere la existencia de un contrato válido, y que con posterioridad a su celebración haya un incumplimiento de las obligaciones que competen a las partes.

Todo lo relativo a la falta de información se ha de enjuiciar en la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento que en este caso esta caducada.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Segundo motivo subsidiario de la demanda: Acción de daños y perjuicios.

De forma subsidiaria la acción de indemnización del artículo 1101 del Código Civil (LEG 1889, 27) por incumplimiento de la obligación de información, obligación que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la STS 677/2016 de 16 de noviembre (RJ 2016, 6302) puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Así en esta sentencia, referida a participaciones preferentes, se afirma: '5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de LehmanBrothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659, 1994) (RCL 2015, 1659 y 1994) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' Conforme a esta doctrina el incumplimiento del deber de información podría ser título de imputación pero habría que justificar la relación de causalidad.

Como se recoge en nuestra sentencia 167/2017, de 7 de abril ; "El art. 1101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La Audiencia Provincial de Islas Baleares, en Sentencias núm.

82/2012, de 16 de febrero y núm. 278/2011, de 2 de septiembre , tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1101 del CC , siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia nº 586, de 5 de diciembre de 2016 , en la que se declara que ' tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 - conforme a lo resuelto por de las , 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuiciosbasada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado. El caso de la citada sentencia dicho perjuicio era la pérdida de la inversión, y en ese caso el perjuicio se cifra en las cantidades pagadas al banco consecuencia de no poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés que se aplicaban al préstamo hipotecario inicialmente suscrito '.

Y en sentencia Nº 27/2017 de veintisiete de enero de dos mil diecisiete, rec. 1094/2016.

Esta posibilidad también ha sido reconocida por el TS en sentencia de 13 de julio de 2015, rec.2140/201 , en la que afirma que ' En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de LehmanBrothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.

Y la STS de 4 de diciembre de 2015 (FJ 17.3) obiter dicta viene a señalar que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia' y 'o mitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación' ( arts. 1101 y 1104 CC ).

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabría ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al demandado siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.".

Lo expuesto determina examinar si la demandada incumplió sus deberes de información.



QUINTO.- La Ley 10/2014, de 26 de junio (RCL 2014, 884), de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo (RCL 1985, 1216), de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son: 1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.



SEXTO.- Perfil actores.

D. Florian nacido en 1936, estudios básicos, trabajó como operario en la cadena de montaje de diversas fábricas.

Dª Milagros , nacida en 1930, estudios primarios. Auxiliar de clínica.

Minoristas. No consta tuvieran conocimientos sobre productos de inversión ni financiera.

SEPTIMO.- La parte actora afirma en su demanda que invirtieron en las preferentes por la confianza que tenían con el personal de la sucursal en donde se suscribieron las preferentes, de la que eran clientes desde hace muchos años.

El director de la referida sucursal fue propuesto como testigo, sin que la actora proporcionara su nombre, pero eso no es óbice para la demandada pues lo lógico es que sepa quién era la persona que, en aquel entonces, desempeñaba las tareas de director en la sucursal en que se suscribieron las participaciones preferentes.

El referido director no compareció al juicio, en donde sólo se practicó prueba documental de las partes.

Vistos los documentos referidos por la actora, en especial el test de conveniencia, (folio 248) realizado sólo a D. Florian se colige que su firma y entrega fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente' un simple trámite mecánico y burocrático, que responde a un documento estándar.

En las órdenes de suscripción consta la palabra 'deposito'.

De la documentación aportada por la actora y demandada se evidencia la total falta de información por parte de Bankia a los actores cuando firmaron la orden de suscripción de participaciones preferentes.

El documento denominado 'Resumen de la emisión de las participaciones preferentes 2', es un documento complejo cuya comprensión requiere conocimientos especializados en materia financiera ni de invención de la que carecen los actores.

OCTAVO.- De lo expuesto se deduce que: a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no han sido convenientemente informados.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia (folio 248), reza test de conveniencia Renta fija participaciones preferentes-, sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

NOVENO.- Acreditado que la demandada incumplió su obligación de informar adecuadamente a la actora sobre las participaciones preferentes procede estimar la acción subsidiaria de daños y perjuicios en sede del art. 1101 y concordantes del Civil.

DÉCIMO.- Consecuencias de la estimación de la acción de daños y perjuicios.

Por lo que respecta a la cuantía indemnizatoria, dado que con los productos financieros no se garantizan ganancias, debe ser el valor de la pérdida que haya sufrido el inversor (en palabras del artículo 1.106 del Código Civil). En este caso, lo invertido en las 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' fueron 94.365,40 € .

La sentencia nº 613/2017 de 16 de noviembre (RJ 2017, 6162) del TS dice: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo SIC (RJ 2008, 2827), ya declaró que la aplicación de la regla 'compensatio lucri cum damno' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.' Las preferentes fueron canjeadas obligatoriamente por acciones de Bankia el 23 de mayo de 2013 (Resolución del FROB).

La entidad demandada debe devolver a los actores la cantidad invertida, 94.365,40 €, más la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de las participaciones preferentes, sin que proceda incluir los relativos a las acciones.

A la cantidad así resultante se deducirá: 1º.- Los beneficios brutos percibidos por las preferentes.

2º.- Los beneficios brutos percibidos por las acciones canjeadas 3º.- El importe de las acciones que quedan en poder de la actora a su valor en el momento del canje.

La cantidad resultante tras las deducciones devengara los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

UNDECIMO.- La estimación parcial de la petición subsidiaria de la demanda supone una estimación parcial de la misma, por lo que tampoco procede condena en costas en la primera instancia .

Dada la estimación del recurso no procede condena en costas en esta instancia.( Arts. 398 y 394 LEC.) Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A.

revocamos la sentencia nº 271/2018, de doce de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid en su juicio ordinario nº 1129/2916, declaramos caducada la acción de nulidad planteada.

2º.- Que estimando parcialmente la petición subsidiaria de daños y perjuicios de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Florian y Dña. Milagros frente a Bankia S.A., condenamos a esta a devolver a los actores la cantidad invertida de 94.365,40 €, más la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de las participaciones preferentes.

De la cantidad así resultante se deducirá: 1º.- Los beneficios brutos percibidos por las preferentes.

2º.- Los beneficios brutos percibidos por las acciones canjeadas 3º.- El importe de las acciones que quedan en poder de la actora a su valor en el momento del canje.

La cantidad resultante tras las deducciones devengara los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.

3º.- Sin costas en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 7 de octubre de 2019.