Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 617/2018 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00341/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2018 0000805
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000617 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000157 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado:
Recurrido: Oscar
Procurador: PAULA CID MONREAL
Abogado: FERNANDO MELCHOR CHINCHETRU
SENTENCIA Nº 341 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a cinco de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 157/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 617/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-
Presidente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 18 de mayo de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: ' Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Paula Vid Monreal, en nombre y representación de don Oscar , frente a la mercantil Bankia, S.A., 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 'e' (gastos) de la escritura de 5 de marzo de 2003 suscrita por las partes, en los términos señalados en esta resolución.

2.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y abstenerse de aplicarla en el futuro, se mantiene el contrato en el resto de sus cláusulas y estipulaciones.

3.- Se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad total de 441,44 euros como consecuencia de dicha declaración de nulidad, importe que se verá incrementado en los intereses previstos en los arts. 1.303 , 1.108 CC y 576 de la LEC .

Se imponen a la demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Logroño se dictó sentencia en 18 de mayo de 2018, número 142/2018 , procedimiento abreviado 857/2018, en cuyo fallo se disponía: ' Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Paula Vid Monreal, en nombre y representación de don Oscar , frente a la mercantil Bankia, S.A., 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 'e' (gastos) de la escritura de 5 de marzo de 2003 suscrita por las partes, en los términos señalados en esta resolución.

2.- Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y abstenerse de aplicarla en el futuro, se mantiene el contrato en el resto de sus cláusulas y estipulaciones.

3.- Se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad total de 441,44 euros como consecuencia de dicha declaración de nulidad, importe que se verá incrementado en los intereses previstos en los arts. 1.303 , 1.108 CC y 576 de la LEC .

Se imponen a la demandada las costas causadas.' Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Joaquín Jañez Ramos en representación de la entidad BANKYA S.A., solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a las excepciones de litis consorcio pasivo necesario, falta de legitimación pasiva, condena al pago de los gastos de Notaría y Registro-con carácter subsidiario-, y pago de intereses desde las fechas de pago-con carácter subsidiario-folios 109 a 112, se diese lugar a la revocación de esa resolución que debería dejarse sin efecto con todos los pronunciamientos favorables a la parte recurrente y demandada en la instancia.

En el recurso de apelación se efectúa una previa alegación relativa a los pronunciamientos que se impugnan en el recurso, en el sentido siguiente : '1. La desestimación de la excepción de LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO de la entidad vendedora PROMOCIONES URBANAS VARA DEL REY, SLU 2. La desestimación de la excepción de la falta de legitimación pasiva de Bankia toda vez que Caja Rioja no intervino en la formalización de la Escritura de Compraventa con Subrogación de préstamo hipotecario.

La cláusula de gastos E) se refiere a los gastos e impuestos de la compraventa que fue otorgada por PROMOCIONES URBANAS VARA DEL REY, SLU y la parte actora.

3. Subsidiariamente, la condena al pago de los gastos de Notaría y Registro en los que se incluyen partidas relativas a la compraventa.

4. Subsidiariamente, la condena al pago de intereses legales desde las respectivas fechas de pago de los gastos del préstamo.'

SEGUNDO.-i En la primera de las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso (folio 109) se trata sobre la desestimación de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario de la entidad vendedora. Infracción del artículo 12 LEC , en relación con el artículo 24.1 CONSTITUCIÓN y el artículo 1257 del Código Civil Se reitera en esa primera alegación del recurso a la excepción de litis consorcio pasivo necesario de la entidad vendedora que ya fue invocado en el escrito de contestación a la demanda, y rechazada en la instancia, pues las pretensiones de nulidad deducidas por la demandante, sólo podían hacerse efectivas frente a todas las partes intervinientes en el contrato, faltando por lo tanto la intervención en el pleito de la entidad vendedora.

Junto a esta primera alegación del recurso se plantea como segunda la impugnación de la desestimación de la falta de legitimación pasiva de la demandada BANKIA. Infracción de los artículos 10 , 200 16 , 200 17 , 386 y 326.1 LEC , relación con el artículo 89.3 TRLGCU, y el artículo 1257 del Código Civil .

Se impugna una la desestimación de esa excepción por cuanto que la entidad prestamista CAJA RIOJA no intervino en el otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario de 5 de marzo de 2003, aportada como documento dos de la demanda, pues esa escritura únicamente se había otorgado por la entidad vendedora Promociones Urbanas Vara de Rey SLU.

Consta a los folios 30 y siguientes como documento 2 de la demanda, la escritura de compraventa con subrogación y modificación de condiciones de préstamo hipotecario de 5 de marzo de 2003, otorgada por don Carlos Daniel , Administrador único, que actuaba en nombre y representación de la entidad Promociones Urbanas Vara de Rey SLU., Por una parte, y por otra, don Oscar y doña Victoria .

En esa escritura se exponía que la referida entidad mercantil Promociones Urbanas Vara de Rey SLU era dueña en pleno dominio de la vivienda que se describía en el primer expositivo de la escritura, y que obra al folio 31 textos autos, con referencia disquisición y título así como superficies, características y medidas, identificación catastral y cargas (hipoteca a favor de Caja de Ahorros de La Rioja, folio 32 vuelto) que se referían a los folios 32 vuelto y 33. Esta entidad vendía dicha finca a don Oscar y doña Victoria (Folio 34), que la adquirían por el precio que también consta en la escritura en ese folio 34, en cuantía de 139.585,06 €, cantidad que había sido recibida por la parte vendedora de la compradora que le otorgaba carta de pago.El resto, es decir la cantidad que por principal del préstamo reseñado en el particular de cargas respondía la vivienda-, quedaba también satisfecho mediante la subrogación de la parte compradora solidariamente, ante la Caja de Ahorros de La Rioja en todos los derechos y obligaciones en garantía de los cuales estaba respondiendo la vivienda, aceptando la parte adquirente todas las estipulaciones que se contenían en ella, la escritura de constitución de la hipoteca, y en especial amortización de vencimientos, pago de intereses y lo previsto para el caso de reclamación judicial de la deuda.

También, se recogía en esa escritura de fecha 5 de marzo de 2003 un apartado relativo a modificación de condiciones del préstamo subrogado (folio 34 vuelto a 35 vuelto).

Asimismo, en la referida escritura de compraventa con subrogación y modificación de condiciones de préstamo hipotecario, se hacía constar por diligencia de 5 de marzo de 2003 que comparecían doña Diana y doña Edurne , empleados de la Caja de Ahorros de La Rioja, y que intervenían como apoderadas, en nombre y representación de esa entidad CAJARIOJA, con mención de poderes y valoración del fedatario interviniente, en el sentido de que lo hacían con capacidad legal para la diligencia de consentimiento, y ese efecto otorgaban que en la representación que ostentaban, prestaban el consentimiento a la subrogación en el préstamo hipotecario realizada por la parte compradora en la escritura que antecedía a la que se agregaba la diligencia, así como la modificación de condiciones que constaban en la estipulación correspondiente.

ii Esa cuestión ya ha sido tratada por esta Sala en sentencia número 321/2019, número del recurso 312/2018 en cuyo segundo fundamento de derecho, expresamente se exponía '...Esta cuestión y ha sido tratada y resuelta por esta Audiencia Provincial. Así SAP La Rioja de 11 abril 2019, número 196/2019 y recurso 523/2018 , en cuyo 2º fundamento de derecho se expone '1. Por el banco apelante se aduce en el segundo motivo una suerte de falta de legitimación pasiva por cuanto la cláusula cuya nulidad se insta está incluida en un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario firmada con un tercero y no con él.

Sobre esta cuestión parece oportuno significar, aunque sea obvio, que son gastos que procede repercutir, en su caso, al prestamista aquellos que deriven de la escritura de subrogación en el préstamo al promotor y de modificación del mismo, debiendo excluirse los correspondientes a la escritura de compraventa, por tratarse de una operación ajena a la entidad demandada.

No obstante, la entidad recurrente parece defender que la cláusula del contrato referida a los gastos - cláusula 12 D) que dispone que todos los gastos e impuestos que origine esta escritura, así como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles a partir de hoy (aunque los recibos vengan a nombre de la parte vendedora), serán satisfechos por la parte compradora. El impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos, será de cuenta de la parte vendedora, en cuanto que hace referencia en exclusiva a la obligación de pago al 'comprador' y no al 'prestatario' pudo no ser aplicada pues la misma únicamente se refiere a los gastos de la compraventa y no a los derivados de la subrogación con novación en el préstamo hipotecario.

Sin embargo, y, como ya pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia 101/2019, de 13 de marzo, dictada en el Rollo de Apelación 496/2018 , ' existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo (subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Po r otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro).

Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a ' todos los gastos que se originen por esta escritura ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca del 18 de diciembre de 2018 razona: 'A diferencia de lo indicado en el recurso, no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación, por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.' 'Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de apelación'.

Los anteriores razonamientos son de plena aplicación al caso sometido a nuestra consideración en que la entidad, a través de dos personas designadas al efecto, intervino expresamente en el otorgamiento de la escritura consintió expresamente la subrogación y las modificaciones efectuadas en el préstamo hipotecario, entendiendo que los gastos reclamados, inherentes a tal operación, únicamente pueden derivar de la aplicación de la citada cláusula....

3. En el mismo sentido SAP La Rioja de 3 de abril de 2019 número 174/2009 y recurso 586/2018 , en cuyo tercer fundamento de derecho se expone '...1.- Abordamos en primer lugar la alegación de falta de legitimación pasiva que efectúa BANKIA.

Arguye BANKIA que carece de legitimación pasiva porque no fue parte en el contrato, pues dicho contrato fue un contrato de compraventa suscrito entre la promotora vendedora Promociones Moreno Abad S.L. y los demandantes, en cuya negociación no fue parte la demandada, aunque se produjese asimismo la subrogación de los compradores demandantes en el préstamo hipotecario que tenía suscrito la vendedora con la entidad financiera, hoy BANKIA.

2.- En este caso estamos ante una escritura pública de compraventa en la que los compradores (DOÑA Florencia y DON Fausto ) se subrogaron en el préstamo hipotecario que tenía concertado el vendedor con BANKIA ( entonces Caja de Ahorros de La Rioja).

Examinado el contrato se observa que en la cláusula ' otorgan B)' se pacta que la compradora 'manifiesta conocer íntegramente la escritura de préstamo dicha, y asume como único deudor personal las obligaciones con la hipoteca garantizadas... subrogándose en la posición del deudor en el crédito hipotecario con todos sus derechos y obligaciones y expresamente asume los intereses del préstamo pendientes de pago y en su caso de las cuotas de amortización no satisfechas...' Es muy importante destacar que en la cláusula ' Otorgan C)' se establece que ' todos los gastos e impuestos que origine esta escritura...serán de cuenta de la parte compradora...' Finalmente en la cláusula 'otorgan G)' se establece que ' la parte compradora-subrogatoria solicita de la entidad prestamista, lo que habrá de consentir por diligencia a continuación de la presente, las siguientes modificaciones al préstamo subrogado...' A continuación se modifican ciertas cláusulas en dicho préstamo subrogado, entre ellas la cláusula suelo: ' ... sin que en ningún caso los tipos mínimo y máximo a aplicar puedan ser inferior o superior respectivamente al 2,50% y 12% nominal anual'.

Y de conformidad con lo que ya se anunciaba en dicha cláusula 'otorgan G)', efectivamente, al final de la escritura pública consta una diligencia de 29 de septiembre de 2006 en la cual Caja de Ahorros de La Rioja ( hoy Bankia) por medio de su apoderada presta consentimiento a la subrogación en el préstamo hipotecario realizada por la parte compradora.

3.- De lo expuesto se sigue que existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo (subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre el hecho ya expuesto de que la cláusula otorgan 'G' nova y modifica la cláusula suelo, que expresamente se impone a los subrogatarios (suelo de 2,5%).

Y sobre todo, llamamos la atención sobre el tenor de la cláusula 'otorgan c)': 'Todos los gastos e impuestos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro).

El hecho de que esta cláusula se refiera expresamente a 'todos los gastos que se originen por esta escritura', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca del 18 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP CU 512/2018 - ECLI:ES:APCU:2018:512 ) razona: 'A diferencia de lo indicado en el recurso, no podemos concluir que dicha cláusula se refiera solo a la imputación de los gastos e impuestos derivados de la compraventa por el hecho de utilizar el término 'compradora', pues la referida escritura constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación, por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos. Por ello, y atendiendo a que la entidad demandada, en cuanto prestó su consentimiento a la subrogación también lo hizo a dicha cláusula, cuyo contenido le beneficiaba en el sentido que todos los gastos del préstamo, incluidos los que a ella le hubieran correspondido, pasaban a ser sufragados por el prestatario, debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.' Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de apelación, con mantenimiento de la sentencia dictada en la instancia respecto de estas alegaciones primera y segunda que se formulan en el recurso, pues desestimada la impugnación de la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, también procede rechazar la de litis consorcio pasivo necesario, por cuanto que visto el tenor de la referida escritura notarial de fecha 5 de marzo de 2003 (folios 30 y siguientes), y rechazada la falta de legitimación pasiva, la relación procesal se encuentra bien constituida entre las partes actora y demandada.



TERCERO.- i Como segundo motivo y con carácter subsidiario se hace referencia a la condena al pago de los gastos de Notaría y Registro, en los que se incluían partidas relativas a la compraventa.

En la sentencia recurrida y en cuanto a los gastos notariales se considera que procedía la condena al abono del 50% por cada una de las partes, lo que había sido abonado en su integridad por los actores, mientras que los gastos registrales debían ser abonados por la parte demandada, por el Banco, que era a favor de quien se constituía el derecho real de garantía y quien lo adquiría (quinto fundamento de derecho al folio 104).

ii Se recuerda el tenor de las sentencias número 2 44,46, 47,48 y 49 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 23 enero, sobre doctrina relativa a cláusulas abusivas, Comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario, Registrador y gastos de Gestoría, las que se resuelve en el sentido de: La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado. En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre .

1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales v actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera . A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos.

iii Por ello, en cuanto a esos gastos ha de resolverse, en principio en el sentido que lo hace el Juzgador a quo. No obstante, el recurso apelación se refiere a los gastos contenidos en los documentos correspondientes y en lo que se refiere a la compraventa en las facturas o minutas de Notaría y Registro de la Propiedad. La primera de ellas obra folio 39 como el documento 5 de la demanda y se refiere a los gastos de Notaría por un importe de 555,10 € y la segunda, como gastos de Registro por importe de 321,98 euros, cantidades que se reclamaba en la demanda tal y como consta en el hecho segundo al folio 6 vuelto y en su suplico al folio 27, pero que no fueron estimadas totalmente en la instancia, como se ha expuesto con anterioridad, de modo que de la cantidad que correspondería por importe total de fa 877,08 €, suma de los gastos de Notaría y Registro, rechazados los segundos y estimadas únicamente al 50% los primeros.

iv En la sentencia recurrida y en relación con esta cuestión relativa a gastos notariales registrales, no obstante, después de exponer que únicamente correspondía abonar al prestatario 50% de gastos notariales, pues se tenían que pagar al 50% entre prestamista y prestatario, y de afirmar que los gastos de registro correspondían al banco que era quien constituía el derecho real de garantía, de modo que era meridiano que, conforme a las reglas que había expuesto el Juzgador en su sentencia, era el banco quien debía abonar los derechos del registro. En consecuencia procedía la devolución de las cantidades abonadas por los gastos de Registro. A pesar de ello, se reconocía la cantidad de 277,50 € por gastos notariales (documento 5) y 163,89 € por los registrales (documento 4)., Condenando en su fallo a la parte demandada y prestamista a abonar a los actores y prestatarios la cantidad de 441,44 Euros.

Esta valoración, y con arreglo a lo dispuesto en la propia sentencia, se modifica pues no procede, conforme a lo expuesto en la propia sentencia dictada en la instancia, acoger la reclamación por gastos registrales en cuantía de 321,98 euros, que debe ser abonada por el Banco y parte demandada.

a) En cuanto a los gastos notariales se reclamaron por importe de 555,10 € del que únicamente se acogía en la sentencia dictada en la instancia su 50% es decir la cantidad de 277,50 €, que, a su vez, ha de matizarse.

En efecto, en la minuta o factura de Notario al folio 39, documento número 5 de la demanda, se exponen dos conceptos relativos a compraventa de vivienda y subrogación de la vivienda. En el primer supuesto por importe de 242,17 € de derechos, y en el segundo de 164,17 € en concepto de derechos (compraventa de vivienda y subrogación de vivienda por las cuantías de ellas que también se exponen en el documento) y con un total de 406,34 €, además de otras cantidades correspondientes a copias, diligencias y exceso de caras.

Por tanto, de esa cantidad que se acoge como generada de la compraventa de vivienda y relativa a gastos de notario, en cuantía de 242,17 €, más IVA correspondiente, ha de deducirse del importe que se acoge por esos gastos notariales de 555,10 €.

Así, la cantidad resultante de 555,10 € ha de verse reducida en ese importe relativo a compraventa de vivienda en cuantía de 242,17 €, más IVA al 16% (280,91€), da el resultado de 274,19 €, que, a su vez, reducido en un 50% entre parte prestamista y parte prestataria, se concreta en la cantidad de 156,46 €, a abonar por la entidad demandada a los demandantes.

A esta última cantidad correspondiente a gastos de Notario ha de sumarse la cantidad por gastos registrales de 163,89 €, que por este concepto se fijan en la sentencia de instancia con el total de 300,99 € b) Respecto a la cantidad de gastos de Registro que en la sentencia, y como se ha indicado, se fijan en 163,89 € (documento 4, se dice en la sentencia al folio 104), no obstante el total a pagar según el documento de 6 al folio 40, correspondiente a minuta de Registro de la Propiedad asciende a la suma de 321,98 euros, de la que en la sentencia de instancia se deduce que se descontó la cantidad correspondiente a gastos de inscripción de compraventa de vivienda por importe de 158,09 € (tercer concepto del Arancel del documento al folio 40). Lo que supone que en la sentencia recurrida y en cuanto a la minuta de Registro si que se ha deducido el importe correspondiente al arancel o derecho de la inscripción de la compraventa, lo que no se llevó a cabo en cuanto a la factura de Notario que se descontó en un 50% de la que se reclamaban el documento al folio 5 por gastos notariales, en cuantía total de 555,10 €, que deducida en un 50% entre las partes, se fijó por gastos notariales en la cantidad de 277,50 €.

En definitiva, se acoge en parte el recurso apelación, en cuanto a que se debe de deducirse de la factura de Notario el importe referido por gastos relativos a la compraventa, de modo que el total que se acoge es el de 300,99 € (137,10 € por gastos notariales y 163,89 € por gastos registrales, con la consiguiente parcial revocación de la sentencia dictada en la instancia.

En esta materia se hace referencia a la sentencia de esta Audiencia dictada en Rollo 136/2018 , en la que en relación con gastos de la Gestoría y la Distinción entre Gastos Correspondientes a Compraventa y Gastos Correspondientes a Préstamo Se Indicaba '...Sin embargo, el desglose es importante a los efectos de esta 'litis', puesto que a lo único a cuya devolución se podría en su caso condenar al banco es a los honorarios de la gestoría por razón del préstamo hipotecario ( que es donde se introdujo la cláusula nula) pero nunca de la compraventa, en la cual no intervino para nada el banco, y en la que la gestión llevada a cabo por la gestoría a la única que ha beneficiado es a la parte compradora, hoy demandante, que obviamente debería pechar con el pago de los gastos de esa gestoría relacionados con la compraventa'.



CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación las costas derivadas del mismo no se imponen a ninguna de las partes.

En cuanto a las derivadas de la primera instancia, que en la sentencia recurrida se imponen a la parte demandada desestimado la demanda, criterio que se mantiene en esta alzada. Ha de tenerse en cuenta que en la demanda y en su hecho segundo (folio 3) se reclamaban los gastos correspondientes a la factura de Notaría y a la minuta de Registro de la Propiedad, y en su suplico al folio 27, en el punto 3º se solicita que 'se condene a la demandada al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas impugnadas: gastos de Notaría 50%; de Registro 100% y Gestoría 100%, en el importe referido al préstamo hipotecario, aunque nada se reclame realmente por gastos de Gestoría.

Por otra parte, también se ha de valorar que en la factura correspondiente a gastos de Notario al folio 39, y como ya se ha expuesto, en el apartado B 'Instrumento' se hace una distinción, derechos por compraventa de vivienda (242,17 €) y derechos por subrogación de vivienda (164,17 €), de modo que en la demanda y ya se interesaba que se descontase de esa factura los gastos de compraventa de vivienda, pues la reclamación en cuanto esa factura se limitaba a los gastos de préstamo hipotecario.

A su vez, en la minuta de Registros de la Propiedad al folio 40 también se hace esa distinción en el apartado 'Descripción del Arancel', y en concreto inscripción de compraventa de vivienda con un importe de 158,093 €.

Por tanto, y conforme a lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, la demanda se acoge íntegramente, aunque se modifique la sentencia dictada en la instancia, por cuanto que en ella no se descuenta respecto a los gastos de Notaría el importe correspondiente a los derechos de compraventa, ya que se fija una cantidad por ese concepto de 277,50 € que es la correspondiente a 50% de la cantidad reclamada en la repetida factura de gastos de Notaría en cuantía de 555, 10 euros, por tanto sin descontar los derechos correspondientes a la compraventa de vivienda, que si se distinguían en la demanda.

Artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Joaquín Jañez Ramos en representación de la entidad BANKIA S.A. contra la sentencia de 18 de mayo de 2012, número 142/2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Logroño, Procedimiento Ordinario 157/2018, del que procede el Rollo de Sala número 617/2018, que revocamos parcialmente, en el sentido de sustituir la cantidad de 441,44 € que se fijaba en la sentencia recurrida por la de 300,99 €; manteniéndose dicha sentencia en el resto de la misma, conforme a lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

No se hace imposición de costas derivadas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.