Sentencia CIVIL Nº 341/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 401/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000401/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.341/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. DANIEL VALCARCE POLANCO
D. JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En Valencia, a siete de junio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000137/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante-impugnante, D. Miguel Ángel representado por
la Procuradora Dª. LAURA RUBERT RAGA y defendido por la Letrada Dª. MARÍA DEL MAR EVANGELIO
LUZ y de otra como demandada-apelante, Dª. Casilda , representado por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ
CERVERA GARCÍA y defendida por el Letrado D. GREGORIO MUÑOZ CONTRERAS. siendo parte EL
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilma. Sr. Magistrado D. JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 30-07-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Acordar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Miguel Ángel y doña Casilda , con los siguientes efectos: 1.- La patria potestad de los menores será compartida.

2.- Se establece la custodia compartida de los dos menores, por periodos semanales, realizándose los intercambios los lunes en el colegio. El progenitor no custodio en cada periodo podrá tener a los niños en su compañía en una visita intersemanal, que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta la mañana del jueves. Los periodos vacacionales se dividirán por mitad. Las vacaciones de verano, formadas por los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas. A falta de acuerdo escogerá periodo el padre en los años pares y la madre en los impares.

3.- Cada una de las partes mantendrá a los menores durante el periodo de tiempo en que lo tengan en su compañía. Los demás gastos extraordinarios necesarios se pagarán por mitad.

4.- Los gastos escolares del colegio donde estudian los menores así como comedor escolar, uniformes, libros y material escolar, serán abonados en una proporción del 75 % el padre y 25% la madre.

5.- Se atribuye a la madre el uso del domicilio conyugal y del ajuar familiar.

6. - No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la señora Casilda .

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 30-05-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por Dña. Casilda recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, acordando el divorcio de los litigantes, fijó las medidas personales y patrimoniales que debían regir tras el mismo; y solicita que, estimando el recurso, se revoque la sentencia impugnada, dictando otra acordando las siguientes medidas: se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de sus hijos, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre; se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar; se fije a su favor y a cargo del esposo una pensión compensatoria de 600 € mensuales; se fije una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos de 700 € mensuales que deberá abonar el padre que, igualmente, debería hacerse cargo de sus gastos escolares, compra de libros, uniformes y material escolar, excursiones, actividades extraescolares y cualquier gasto educacional no cubierto por el sistema público, así como las tasas de colegios privados o concertados.

D. Miguel Ángel , oponiéndose al recurso interpuesto, interpone a su vez recurso interesando, de un lado, que se establezca que los gastos escolares del colegio, comedor, uniformes, libros y material escolar sean abonados al 50% entre ambos progenitores y, de otro, que se complemente la resolución con determinadas medidas que especifica y frente a las cuales, afirma, no hubo oposición de contrario.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Guarda y custodia de los hijos del matrimonio.

Expuesto cuanto antecede, la primera cuestión objeto del recurso afecta a la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Miguel Ángel -nacido el NUM000 de 2010- y Ceferino -nacido el NUM000 de 2012-, que la sentencia recurrida atribuye a ambos progenitores de forma compartida y que la madre pretende en exclusiva para sí.

Ante tal disyuntiva, y con objeto de determinar el sistema de guarda y custodia más adecuado para los niños, es necesario tener en cuenta, como principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, principio que aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92.4 , 93.1 , 94 , 103.1 , 154.2 , 158 y 170.2 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución .

Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6 , 154.3 , 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4 ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

Sentadas estas premisas,y en orden a decidir sobre la cuestión controvertida, resulta de especial importancia el informe pericialpsicológico obrante en autos, suscrito por Dña. Jacinta , de fecha 30 de noviembre de 2017, y su ampliación, de fecha 5 de junio de 2018, perito designadajudicialmente,especialista en la materia ycuya objetividad e imparcialidad no han sido puestas en duda, informe al que, forzosamente, hay que remitirse para evitar innecesarias reiteraciones.

En el informe inicial, tras exponer la metodología de la evaluación, los antecedentes familiares, las entrevistas y los resultados de las mismas, junto con la discusión forense, se recomienda un sistema de guarda y custodia compartida (página 9), solución confirmada en el segundo, ampliatorio del anterior, que, siguiendo similar sistemática, añade una visita intersemanal con pernocta y fines de semana alternos (página 7), recomendaciones a las que llega al no apreciar sintomatología patológica en ninguno de los progenitores (páginas 9 y 7 de los mismos, respectivamente), y al hecho de que el padre 'presenta cualidades significativas para la crianza del menor que le facilitarán la gestión de las mismas' y que 'la progenitora presenta un alto grado de cuidado efectivo y estabilidad emocional que fomenta la expresividad emocional de los menores' (página 7 del informe ampliatorio).

A la vista de tales consideraciones, se estima más adecuado para el interés de los menores la atribución de su guarda y custodia a ambos progenitores de forma compartida, como hace la sentencia impugnada, que resuelve conforme a lo recomendado tanto por la perito judicial como por el Ministerio Fiscal, al no apreciarse ninguna razón, objetiva ni subjetiva, para variar la conclusión que alcanza, por lo que, en definitiva, deben darse aquí por reproducidos sus fundamentos jurídicos, en los que expone los motivos por los cuales opta por dicho sistema, máxime cuando el mismo, como se señala en la citada resolución, viene aplicándose no sólo desde el Auto de medidas provisionales de 9 de enero de 2017 sino, incluso, con anterioridad, sin que haya reveladocomo perjudicial para losmenores.



TERCERO.- Pensión compensatoria.

Se recurre por Dña. Casilda , en segundo lugar, el pronunciamiento que rechaza su pretensión de pensión compensatoria en cuantía de 600 €.

La pensión compensatoria, regulada en el artículo 97 del Código Civil , se configura como una prestación económica que tiene derecho aquel de los cónyuges 'al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio ... que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia' (párrafo primero). Son, por tanto, presupuestos necesarios para que nazca tal derecho la existencia de un desequilibrio económico que compensar - entendiendo por tal el descenso que la separación o divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos con relación al que conserva el otro-, y que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio -lo que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial-.

Lo que se pretende con el establecimiento de una pensión compensatoria es que cada uno de los esposos pueda mantener, en la medida de lo posible, el mismo nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio. Por ello, partiendo de este, debe determinarse si, a consecuencia de la separación o el divorcio, alguno de los esposos va a experimentar un descenso en el suyo propio; de forma que, si ambos cuentan con bienes o ingresos suficientes para continuar manteniéndolo, no procederá fijar pensión compensatoria aunque existan importantes diferencias entre sus patrimonios.

La pensión compensatoria se determina así sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal -empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio-, y, por otro, de índole subjetiva - status económico inferior al del cónyuge contra el que se dirige la pretensión-, exigiéndose la combinación de ambas condiciones para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial.

Una vez constatado el desequilibrio, la concurrencia de una o más de las circunstancias enumeradas en el artículo 97 del Código Civil será determinante para la cuantificación de la pensión.

La STS, Sala 1ª, de 20 de febrero de 2014 estudia la naturaleza jurídica y los presupuestos para la concesión de la pensión compensatoria, sistematizando la doctrina jurisprudencial aplicable, en los siguientes términos: '3. Para el correcto examen del motivo formulado resulta necesario que traigamos a colación la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha establecido respecto de la cuestión debatida. Esta doctrina puede ser ilustrada conforme a lo declarado en las SSTS de 22 de junio de 2011 (núm. 434/2011 ) y 17 de diciembre de 2012 (núm. 790/2012 ).

En la primera sentencia, como resalta la reciente STS de 19 de febrero de 2014 (núm. 91/2014 ) se declaraba: 'Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias ( SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.° 1876/2002] 0 y 28 de abril de 2005 [RC n.° 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.° 531/2005 y RC n.° 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.° 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.° 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.° 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.° 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.° 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.° 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

- Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

- En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

- La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder 'fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.° 516/2005 y RC n.° 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.° 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, - pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n° 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' .

4. En esta línea, la sentencia citada de esta Sala de 17 de diciembre de 2012 , precisa la interpretación del artículo 97 del Código Civil en los siguientes términos: 'En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como, ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre .uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011; de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre ' .

Expuesta la doctrina que, sobre la pensión compensatoria, mantiene nuestro Tribunal Supremo, no se considera que la ruptura de la pareja haya producido a Dña. Casilda un empeoramiento respecto a la situación económica que disfrutaba durante el matrimonio y, por ende, un desequilibrio económico en su perjuicio que deba ser corregido y que justifique una pensión compensatoria a su favor.

Como se señala en la sentencia recurrida, la esposa tiene 42 años, cualificación profesional (licenciada en derecho, tres máster en asesoría, creación y dirección de empresas u uno en urbanismo, hablando al menos inglés y chino -documento nº 60 aportado por D. Miguel Ángel con su demanda) y ha trabajado o colaborado durante el matrimonio en diversas empresas de su familia, ostentando cargos de administración en ellas (entre otros, documentos nº 54 y siguientes y 176 y siguientes aportados por D. Miguel Ángel con la demanda y en el acto del juicio, respectivamente).

Con tales datos, teniendo en cuenta, además, que es titular de una vivienda, en la que reside y que adquirió por un precio de 258.134,69 € (documento nº 50 aportado con su demanda) y, según resulta de sus declaraciones de IRPF de los ejercicios 2011 a 2015, de varios inmuebles en copropiedad (constan diez en las de 2011, 2012 y 2013 y ocho en las de 2014 y 2015 -documentos nº 51 a 55 aportados con su demanda), que, tal y como reconoció en el acto del juicio, es empresaria -y, por tanto, trabajadora autónoma, modalidad en la que, como es sabido y la realidad lo demuestra constantemente, es prácticamente imposible para terceros conocer los ingresos reales- y socia en diversas empresas (documentos nº 73 y siguientes aportados con la demanda de D. Miguel Ángel ), no resulta creíble que carezca en absoluto de ingresos y que no perciba cantidad alguna por su colaboración o trabajo en los negocios de su familia. Por tales circunstancias, en definitiva, se coincide con la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, en la que se alude al 'carácter aparentemente no retribuido' de la actividad de Dña. Casilda en las empresas familiares de sus padres (fundamento de derecho quinto), conclusión que se comparte y asume como propia la presente resolución.

No puede olvidarse, como señala -entre otras muchas ( v.gr. , SSTS, Sala 1ª, de 22 de mayo y 15 de noviembre de 2000 y 21 de septiembre de 2009 )- la STS, Sala 1ª, de 7 de octubre de 2009 , que 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquéllos que sea necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )' .



CUARTO.- Distribución de gastos escolares.

Como tercer motivo del recurso, pretende Dña. Casilda que los gastos escolares de los menores sean abonados exclusivamente por el padre, frente a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que fija una distribución de los mismos entre los progenitores, 75% por el padre y 25 % por la madre, pronunciamiento que igualmente recurre aquel, pretendiendo que tales gastos sean asumidos por mitad.

Atribuida a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de sus hijos, imponiendo el mantenimiento de los menores durante el período de tiempo en que los tengan en su compañía a ambos, que deberán satisfacer por mitad los demás gastos extraordinarios necesarios (pronunciamiento no recurrido, al menos de forma explícita) y deduciéndose de lo dispuesto en el fundamento que precede que la situación económica de Dña. Casilda no es la de carencia de ingresos que pretende aparentar, antes al contrario, la aludida distribución por mitad de los gastos mencionados es la que debe fijarse respecto de los gastos escolares del colegio donde estudian los menores, comedor escolar, uniformes, libros y material escolar, dada la conclusión alcanzada en el fundamento precedente. Si respecto a los gastos extraordinarios de carácter necesario se asume que deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad, no se encuentra razón que justifique una solución diferente respecto de los gastos ordinarios, carácter que ostentan los aludidos del colegio, comedor, uniformes, libros y material escolar como claramente establece la STS, Sala 1ª, de 15 de octubre de 2014 .

De hecho, esta Sala únicamente fija una contribución distinta respecto de los gastos extraordinarios entre los progenitores cuando entre los ingresos de ambos exista una notable desproporción que, en el supuesto objeto de estudio, dadas las consideraciones expuestas, no se ha acreditado. En esta línea se manifiestan, entre otras, las Sentencias de 28 de enero de 2010 , 5 de mayo y 24 de junio de 2014 y 9 de marzo de 2015. Así , la Sentencia de 28 de enero de 2010 declaró que 'en cuanto a los gastos extraordinarios la discrepancia entre las partes lo es por la proporción establecida en la sentencia de instancia -70%-30%- ya que mientras la actora interesa sea 90%-10%, el demandado interesa se fije para cada uno el 50%, y acerca de ello debe decirse que, si bien usualmente se viene señalando la mitad para cada cónyuge, cuando los medios de uno y otro son absolutamente desproporcionados, la Sala acuerda otra proporción dado que de fijar el 50% se abocaría a la ruina al cónyuge con menores ingresos; y ello es lo que acontece en el caso de autos, dada la más que evidente desproporción entre los ingresos de uno y otro, hasta el punto de multiplicarse por 10 los ingresos del esposo respecto de la esposa, lo que lleva a la Sala a fijar esa misma proporción para los gastos extraordinarios, señalando por ello la proporción en un 90% a cargo del padre y un 10% a cargo de la madre' .

Tal conclusión supone, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto por Dña. Casilda y la estimación del interpuesto por D. Miguel Ángel .



QUINTO.- Medidas relativas a las visitas de los menores y ejercicio de la patria potestad.

Finalmente, interesa D. Miguel Ángel que se complemente la sentencia con determinadas medidas que especifica y frente a las cuales, afirma, no hubo oposición de contrario, complemento que ya fue rechazado en primera instancia por Auto de 3 de octubre de 2018 toda vez que, se señala en éste, 'ya sea por redundantes o por entrar en detalles no necesarios' , a lo que añade la oposición de la parte contraria, que se reitera en esta alzada.

Tras el visionado de la vista celebrada el 22 de febrero de 2018 (continuada el 12 de junio de 2018) es cierto que la Letrada del actor solicitó determinadas medidas relativas al régimen de visitas (minuto 11:19) y DNI de los hijos y viajes dentro del territorio SHENGEN (minuto 11.20). Sin embargo, concluida su intervención, el Letrado de la demandada, al comenzar la suya, ratificó expresamente su 'escrito de demanda' y 'su oposición a la demanda de la actora' (minuto 11:22) y manifestó expresamente que no estaba de acuerdo con la custodia compartida por ser 'nociva para los cónyuges' y 'para los niños' (minutos 11:23 y 11.24).

Por tanto, en cuanto a las primeras, claramente hay oposición materna, pues, de hecho, la madre se muestra contraria a la custodia compartida -al margen de que entre las medidas interesadas por el padre se encuentran dos que no solicitó en primera instancia, en concreto que las semanas pares alternas fueran las suyas y las impares la de la madre y que en las vacaciones eligiese él los años pares y la madre los impares, omisión que determinaría, sin más, su rechazo-; y respecto a las segundas ninguna alegación se hizo por la madre, lo cual no significa conformidad con las mismas, antes al contrario, tal y como se infiere del escrito presentado el 17 de diciembre de 2018.

Con tales precedentes, existiendo oposición materna, se coincide con la resolución que se recurre, que fija una visita intersemanal, los miércoles, salvo acuerdo de los progenitores -con lo que tal visita bien podría producirse los jueves-; y por lo que atañe a la unión de los puentes al fin de semana más próximo y al disfrute de las fiestas intersemanales que no sean puente por el progenitor al que le corresponda la semana, la adopción de las mismas disminuiría los días de estancia de los niños con el otro y, por tanto, no se considera oportuno incluir en la presente resolución.

La misma solución debe adoptarse en cuanto a las demás medidas solicitadas, que entran dentro del contenido de la patria potestad, compartida por los progenitores, y sometida a las normas de los artículos 154 y siguientes del Código Civil , que solucionan los problemas que puedan plantearse entre ellos sin necesidad de hacerlas constar en la presente resolución.



SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso de Dña. Casilda debería conllevar conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se remite al artículo 394 del mismo texto legal , la imposición de costas a la misma.

No obstante, la Sala, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de costas y, en consecuencia, cada parte asumirá las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

La estimación parcial del recurso de D. Miguel Ángel conlleva la no imposición de costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al margen de lo señalado en el párrafo anterior.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

María José Cervera García, en nombre y representación de Dña. Casilda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 el 30 de julio de 2018.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Rubert Raga, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 el 30 de julio de 2018 en el único sentido de fijar por mitad la contribución de los progenitores respecto a los gastos escolares del colegio donde estudian los menores, comedor escolar, uniformes, libros y material escolar.

Tercero.- Confirmar la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.