Sentencia CIVIL Nº 341/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 913/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 341/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 26 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 913/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Almería, seguidos con el nº 312/18, entre partes, de una como demandantes apelantes D. Fermín y Dª. Francisca, representados por la Procuradora Dª. Inmaculada Navarrete Amado y dirigidos por el Letrado D. José Luis Limia Jaén; y de otra como demandada apelada la entidad bancaria TARGOBANK, SA, representada por el Procurador D. José Luis Soler Meca y dirigida por el Letrado D. Enrique Martínez-Useros Mosquera.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 11 de abril de 2019, cuyo Fallo dispone:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Fermín y Dña. Francisca representados por la Procuradora Sra. NAVARRETE AMADO contra la entidad 'TARGOBANK SA', debo absolver a esta de de todas las pretensiones formulas en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo el día 29 de mayo de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia acogiendo el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de esta litis se ejercita una acción de nulidad que se dirige contra la entidad Targobank, SA, como sucesora de Banco Popular, solicitando se declare la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de fecha 23 de octubre de 2008, que documenta el contrato de compraventa, subrogación y novación modificativa con garantía hipotecaria, por importe de euros 486.000 euros, que suscribieron los actores con la entidad Banco Popular, en la que se fijo un limite mínimo del interés variable del 5.00%, que estuvo vigente, si bien con variaciones que lo rebajaron al 3,50%, hasta la escritura de novación de fecha 22 de octubre de 2015 que elimino el tipo mínimo o suelo, se reclaman las cantidades cobradas indebidamente por aplicación del suelo durante el tiempo que estuvo en vigente. Igualmente interesa la nulidad de la cláusula 8ª de la escritura de 23 de octubre de 2008 por la que se imputaban a los prestatarios todos los gastos de otorgamiento, reclamando la cantidad de 1.349,77 euros, asimismo la nulidad de la cláusula II.4 de la escritura de novación de 22 de octubre de 2015, debiendo reintegrar a los prestatarios la suma de 315,35 euros.

Es patente que nos encontramos ante la denominada cláusula suelo, interesando la nulidad de la cláusula por falta de transparencia y que se condene a la demandada a devolver a los actores la cantidades que se hubieran cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, desde el 23 de octubre de 2008 hasta su completa eliminación el 22 de octubre de 2015. La entidad demandada contesto a la demanda alegando, entre otros motivos, la existencia de un acuerdo alcanzado con los prestatarios respecto a la no aplicación de la cláusula suelo y renuncia a las acciones por parte de estos, que fue acogido en la instancia, corriendo igual suerte la solicitud de nulidad de la cláusula de gastos inserta en ambas escrituras. Los demandantes formulan recurso de apelación fundado en que el supuesto acuerdo no es tal, solo son cartas prerredactadas por la entidad y no debe tener el efecto dispuesto, en relación a la cláusula de gastos existe incongruencia en cuanto no resuelve la petición. Se alega como motivo error en la valoración de la prueba practicada y en la doctrina jurisprudencial aplicable. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

Para la adecuada resolución de las cuestiones que se plantean en esta alzada, conviene destacar como datos no discutidos los siguientes. Los actores tenían suscrito un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual de fecha 23 de octubre de 2008, el contrato contenía una cláusula suelo, este contrato fue novado en fecha 22 de octubre de 2015 que elimino el tipo mínimo. Antes de esa fecha constan tres documentos firmados por el actor, de los cuales solo el primer esta fechado (11-4-2011) reclamando la bajada del tipo mínimo, solo el ultimo de los escritos sin fecha contiene la frase: ' En el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición, renuncio a cuantas acciones y derechos pudieran corresponderme, no tendiendo nada que reclamar a Targobank, S.A. en relación con el mencionado pacto y haciendo extensiva esta renuncia a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo.'. Precisamente por esta frase justifica el jueza quola desestimación de la demanda en aplicación de la doctrina que recoge la STS nº 205/19 de pleno de fecha 11 de abril de 2018. Sobre no acoger la segunda de las pretensiones, nulidad de la cláusula de gastos, nada se dice salvo entender que con el párrafo de la sentencia al comienzo del fundamento segundo: ' Sentado lo anterior procede examinar la incidencia del acuerdo alcanzado como consecuencia del escrito aportado como doc. n.º 4, demanda, en relación a la cláusula suelo y que es extensivo a la totalidad de las pretensiones.', se aplique lo razonado con respecto a la cláusula suelo.

SEGUNDO.-Pues bien, procede entrar a conocer del fondo del asunto abordando la primera cuestión, la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en al escritura de préstamo hipotecario. La entidad demandada alegó que recientes sentencias han otorgado validez a los acuerdos de transacción firmados entre la entidad bancaria y el prestatario, la sentencia acoge el criterio. Este no es compartido por la Sala en el concreto asunto que nos ocupa, todo gira sobre el documento nº 4 de los aportados con la demanda, de un lado no se ajusta al supuesto previsto en la mentada sentencia nº 205/19: ' Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación', y del mismo no se puede extraer la conclusión alcanzada en la instancia.

No dudamos que el tenor literal de la misiva es redactada por el Banco por mas que lo niegue, lo impone la lógica mas elemental, porque en las anteriores no hay mención a la renuncia y si en la tercera, posiblemente porque la entidad ya era consciente de la STS de 9 de mayo de 2013 nº 241/13 sobre el llamado control de transparencia aplicable a las cláusulas suelo. Pero es que la carta aun firmada por el prestatario no recoge un acuerdo siquiera, en todo caso es una propuesta, y que solo afectaría al suelo que no a la estipulación de gastos. A mayor abundamiento, el Banco no toma en consideración la carta por cuanto pese a la misma y a eliminar el suelo, contesto al cliente prestatario en fecha 17 de octubre de 2017 aceptando la reclamación del cliente, documento nº 16: ' Muy Sr. nuestro: Por este medio les comunicamos, de conformidad con lo dispuesto por el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que su reclamación solicitando la devolución de cantidades cobradas en aplicación de cláusula suelo, ha sido resuelta, en tiempo y forma, favorablemente. En consecuencia, realizado el estudio de su solicitud, TARGOBANK, S.A.U. les informa de que el saldo total resultante a su favor a fecha 17/10/2017 es de 23.325,51 euros.'. Que sentido tiene abonar al prestatario 23.325,51 euros por la indebida aplicación del suelo si este previamente había renunciado a cualquier acción, la única explicación, como señala la propia comunicación de 2017, es que el actor no había renunciado y estaba reclamando.

Además, la sentencia de primera instancia califica el supuesto acuerdo como transacción sobre la cláusula suelo y sus efectos, y no lo considera como una simple novación, por la razón de que el convenio versa sobre la cesación de la aplicación de la cláusula suelo por la Entidad, pasando el suelo del 3,5% al 0%, y los clientes a cambio renuncian a realizar cualquier reclamación por este motivo, de modo que aceptan que deje de aplicarse a partir del 22 de octubre de 2015 pero sin efectos retroactivos (sin derecho a recuperar lo indebidamente abonado con anterioridad). Considera el juzgador a quoque el convenio contiene concesiones recíprocas entre las partes y que la fecha de la carta -reiteramos que desconocemos la fecha- todo lo relativo a las reclamaciones con fundamento en las cláusula suelo era un problema socialmente conocido.

Tomando como presupuesto las consideraciones expuestas, rechazamos estar en presencia de un acuerdo solo hay una carta redactada por el banco y firmada por el cliente, que difícilmente se negara so pena de seguir sufriendo el suelo, y, en cualquier caso, debemos apreciar que el supuesto convenio es nulo, no solo porque la precedente cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de 23 de octubre de 2008 es nula, sino por falta de transparencia y abusividad del hipotético acuerdo, no consta acreditada ninguna información precontractual inmediatamente anterior a la firma de la carta ni de la escritura de novación, en que se haga saber de modo claro y expreso al cliente consumidor cuál es la carga económica y jurídica que supone renunciar a reclamar, que la nulidad afecte a las cuotas vencidas y ya satisfechas o tenga efectos retroactivos que, conforme al cuadro que elabora la propia demandada implica la renuncia a recuperar una suma de 23.325,51 euros. De modo que no podemos considerar que nos encontremos ante una transacción en la que ambas partes convienen recíprocas concesiones, sino que el Banco se limita a cesar en lo sucesivo en la aplicación de una cláusula que es nula, y como contraprestación los consumidores renuncian a aplicar los efectos retroactivos de dicha cláusula, lo que implica en definitiva, como resulta de la prueba practicada en los autos, la renuncia a la recuperación de por lo menos 23.325,51 euros; abonados indebidamente a la Entidad por efecto de una cláusula nula de pleno derecho. Esto es, la única parte que realiza una concesión es la parte consumidora, que renuncia a sus derechos con un evidente lucro para el Banco, sin que conste prueba alguna de que los clientes bancarios fueran informados de la trascendencia de dicha renuncia, y además dando la apariencia de que los consumidores obtienen una ventaja, debiendo apreciar por todo ello la falta de transparencia y el carácter abusivo y nulo del presunto convenio.

TERCERO.-Por ultimo, es evidente que el Banco esta vinculado por la doctrina de los actos propios, cuando la propia entidad esta ofreciendo como resultado de su reclamación la suma de 23.325,51 euros, lo que significa una clara inobservancia del principio de los actos propios, Principio General de Derecho, en virtud del cual nadie puede contradecir lo que por su comportamiento ha venido manteniendo de manera uniforme y su formulación latina: ' venire contra factum proprium nulla conceditur' o 'venire contra factum proprium non valet', el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. Como señala nuestro alto tribunal en STS 30-3-1999: ' La doctrina de los actos propios ha sido perfectamente delimitada jurisprudencialmente; así, sentencias, citando sólo las más recientes, de 27 enero de 1996 , 30 septiembre 1996 , 18 diciembre 1996 , 22 enero 1997 , 21 febrero 1997 , 7 marzo 1997 , 16 febrero 1998 , 19 mayo 1998 , esta última la resume en los siguientes términos: Se da tal situación, con la consecuencia de que no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen, conforme a las sentencias de 5-3-1991, 12- 4 y 9-10-1993 , 10-6-1994 , 31-1-1995 y 21-11-1996 , y muchas más'.

En resumen, no se demuestra que los actores tuvieran una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, considera probada la nulidad de la estipulación por falta de transparencia.

Efectos de la nulidad, declarada nula por falta de transparencia y abusividad la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de fecha 23 de octubre de 2008 así como el llamado acuerdo transaccional, la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual se regulan en el TRLGDCU y en la LCGC, pudiendo subsistir en este caso el contrato de autos, pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación. El TJUE ha declarado que ante la presencia de este tipo de cláusulas la consecuencia debe ser que queden sin efecto, y no simplemente que proceda su moderación; así, podemos citar las SSTJUE de 14 de junio de 2012, y la de 14 de marzo de 2013, que reitera que la consecuencia de la apreciación de la concurrencia de una cláusula abusiva contraria a la normativa comunitaria de protección de los consumidores ha de ser su nulidad y la carencia de la producción de efectos, precisamente para disuadir de su uso, lo cual no se conseguiría si se procede a la simple moderación. En esta materia relativa a la nulidad de la cláusula suelo debemos hacer mención a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que deja sin efecto la jurisprudencia anterior del TS en cuanto a aplicar la nulidad de la cláusula suelo sin retroactividad, reiterando la necesidad de proteger la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 a los consumidores; criterio este de la retroactividad de efectos que ha sido asumido por nuestro Alto Tribunal en SSTS de 24-2-2017 y 20-4-2017, entre otras. Así, de un lado, la nulidad de la cláusula suelo del contrato de autos tendrá plenos efectos retroactivos, en cuanto a la devolución de todas las cantidades que se han cobrado indebidamente a los aquí apelantes por aplicar dicha cláusula; igualmente la consecuencia de la declaración de nulidad de una obligación implica no sólo la restitución de las cosas objeto del contrato sino también sus frutos, y el precio con los intereses. Debiendo proceder la Entidad a devolver todas las sumas indebidamente cobradas, a calcular en sede de ejecución, conforme a lo previsto en el art. 219 LEC.

CUARTO.-La acción de nulidad se articulaba igualmente frente a la cláusula 8ª de la escritura de 23 de octubre de 2008, y la cláusula II.4 de la escritura de novación de 22 de octubre de 2015, que imponía la totalidad de los gastos que se devenguen a la parte compradora y prestataria, se interesaba la devolución de la cantidad abonada por los conceptos siguientes, aranceles notariales, aranceles del Registro y gestoría. Los recurrentes alegan incongruencia de la sentencia en cuanto no resuelve la acción deducida sobre la cláusula de gastos, les asiste la razón.

Se aduce por los apelantes que sentencia apelada infringe los principios de justicia rogada y de congruencia, respectivamente consagrados en los arts. 216 y 218 de la LEC. El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012 y 96/2012, reiterando la doctrina establecida en sus sentencias números 91/2010, 165/2008, 44/2008, 138/2007, entre otras, recuerda que: 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como 'ultra petita', 'citra petita' o 'extra petita partium''. El motivo mezcla inopinadamente falta de motivación e incongruencia omisiva. Por el contrario, la incongruencia y la falta de motivación son conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes, puesto que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente. La congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo ( SSTS de 29 de noviembre de 2006, 26 de abril de 2007 y 23 de julio de 2007). Por otra parte, resulta evidente que una desestimación completa de la demanda no puede conducir a tacharla de incongruente, ya que desestima todas las peticiones de la parte, sino en todo caso de falta de motivación, y la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución. En el caso que nos ocupa, la referencia que se hace al resto de las pretensiones no cumple con los requisitos constitucionalmente exigidos de motivación. Es por ello que el motivo debe prosperar, si bien la Sala debe asumir la instancia y resolver sobre la acción de nulidad deducida.

Las estipulaciones combatidas son nulas por abusivas, ocioso seria reiterar lo ya dicho relativo a la imputación de gastos, los términos en que están redactadas son palmariamente abusivos, como tiene declarado no solo nuestro Alto tribunal también la inmensa, por no decir todas, de las Audiencias, de conformidad con la doctrina sentada en la STS de Pleno de 23-12-2015, recogida en muchas otras, STS de 15-3-2018, y en las recientes de 23-1-2019, números 44, 46, 47, 48 y 49.

Sobre el pago de los aranceles notariales, esta Sala ya se había pronunciado siguiendo los criterios de las resoluciones SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad. Sobre este asunto, razonan las SSTS de referencia fijando doctrina: ' 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'. Por consiguiente la entidad bancaria debe abonar la suma de 480,08 euros.

Los gastos de gestoría, materia también resuelta en las resoluciones, tan reiteradas, de nuestro Alto Tribunal, al disponer: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'. Debe abonar el banco 49,88 euros.

Con relación a los gastos de Registro de la Propiedad, la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista íntegramente SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17, es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49. Por lo que hay que sumar los 212,31 euros de la escritura de 23-10-08 y los 315,35 de la escritura de 22-10-15, total 527,66 euros. La suma que la entidad bancaria debe reintegrar asciende a 1.057,62 euros.

Por consiguiente, acoger parcialmente el recurso planteado conlleva la revocación de la sentencia, estimando en parte la demanda.

QUINTO.-En materia de costas procesales, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas originada en ambas instancias dada la estimación parcial del recurso y de la demanda ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, y en su lugar estimamos en parte el escrito inicial de demanda presentado por D. Fermín y Dª. Francisca contra la entidad TARGOBANK, SA, acordando:

a) Declarar la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula suelo (condición general de contratación) que se les aplico a la actores como consecuencia de la escritura de hipoteca de fecha 23 de octubre de 2008 hasta su eliminación en fecha 22 de octubre de 2015, subsistiendo del resto del contrato.

b) Condenar a la demandada a la restitución del exceso de intereses remuneratorios calculados conforme a dicha cláusula suelo y abonados por los actores desde la fecha de su efectiva aplicación (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), así como al pago de los intereses legales de las cantidades indebidamente cobradas, desde su efectivo cobro hasta su completa satisfacción, y los legales desde la interposición de la demanda.

c) Declarar la nulidad por abusividad de la cláusula octava de la escritura de 23 de octubre de 2008 y la cláusula II.4 de la escritura de 22 de octubre de 2015, relativa a los gastos.

d) Condenar a la demandada a reintegrar a la parte actoraMIL CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (1.057,62 euros) por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos, cantidad que devengara el interés legal desde el momento del pago.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.