Sentencia CIVIL Nº 341/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 362/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00341/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000362/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a cinco de octubre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas nº 890/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 362/20, entre partes, como apelante y demandante DON Florencio , representado por el
Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Don Eladio Cue Alonso, y como apelada
y demandada DOÑA Erica , representada por el Procurador Don Benigno González González y bajo la dirección
del Letrado Don Alberto González Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha seis de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por DON Florencio contra DOÑA Erica debo mantener y mantengo la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Erica en los autos de Divorcio Contencioso 807/2009.

Con imposición de las costas al demandante.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Florencio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes: por sentencia de 15-2-2010 se declaró la disolución del vínculo matrimonial que unía a Don Florencio y Doña Erica por concurrir causa de divorcio, estableciéndose, entre otras medidas, el derecho de la segunda a percibir del primero una pensión compensatoria de 300 € mensuales; las circunstancias económicas tenidas entonces en cuenta fueron que el obligado percibía unos ingresos netos mensuales de 2.708,23 € según certificación emitida por VIDACAIXA.

Luego, en mayo del año 2.016, Don Florencio promovió la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, en concreto, y en lo que interesa, la extinción de la pensión compensatoria decretada a favor de Doña Erica ; como razón alegó en la demanda la obtención de ingresos propios por la beneficiaria, sin embargo en el acto de la vista se refirió también a la circunstancia de carecer de ingresos.

Al respecto de esta segunda circunstancia la sentencia de instancia no la tuvo por acreditada y desestimó la petición de extinción; recurrida la sentencia, la Sala 4ª de esta Audiencia resolvió en igual sentido de acuerdo con las siguientes consideraciones: de un lado, que la dicha circunstancia no fue alegada en el escrito de demanda; de otro, que no se estimaba acreditado aquel hecho dada el absoluto silencio sobre él en la demanda y porque de la documentación aportada al efecto lo que se conoce es que estaba en situación de prejubilación y que para acceder a la jubilación con efectos de 10-3-2016 debía de estar al corriente en el pago de las cuotas de autónomos, 'circunstancia que sólo de él depende'.

Así las cosas, Don Florencio en este nuevo proceso persevera en su propósito de que se declare la extinción y de la pensión argumentando ahora su absoluto carencia de ingresos; para acreditarlo aporta certificación relativa a los años 2.017 a 2.019 de que no ha percibido prestación por desempleo, resolución del SEPE denegándole la incorporación al programa de renta activa de inversión, otra de la Agencia Tributaria relativa al IRPF del ejercicio 2.018 de no haber percibido ingresos y un extracto de movimientos de una cuenta de titularidad de Doña Josefina y también copia de la sentencia de 30-9-2019 por la que fue condenado como autor de un delito de abandono de familia por impago tanto de la pensión de alimentos decretada de su cargo en la sentencia matrimonial como de la compensatoria; la demandada se opuso aduciendo que no se había producido alteración alguna de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta por las sentencias recaídas en anterior incidente de modificación y que la situación alegada de falta de ingresos no es permanente y sí imputable al propio accionante.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda al concluir que no se dan circunstancias nuevas distintas de las tenidas en cuenta en el anterior procedimiento de modificación y que la situación económica que padece el actor ha sido provocada por él.

No conforme, el actor recurre rechazando que las circunstancias concurrentes sean las mismas y que le sea imputable la actual situación de carencia de ingresos.



SEGUNDO.- El debate se desenvuelve en dos planos distintos: de un lado, en el plano procesal, de otro, en el sustantivo o material; el primero tiene que ver con la cosa juzgada y su efecto negativo, en el sentido de si, efectivamente, la circunstancia modificativa alegada de carencia de ingresos ya fue analizada y resuelta en el anterior proceso de modificación; en el plano sustantivo, si la situación de carencia de ingresos puede y debe de considerarse nueva y distinta de la analizada en el anterior proceso y si es o no imputable a la propia parte.

En cuanto a lo primero, fue la propia parte quien amplía el objeto del proceso en el anterior incidente de modificación introduciendo la circunstancia de carencia de ingresos como de carácter modificativo, aportando documentación de que no percibía ingreso alguno desde febrero del año 2.016 (folio 158); la sentencia de la Sala 4ª de esta Audiencia resolviendo el recurso de apelación, según se ha referido, advierte de la mutación introducida por la parte en el objeto del proceso ( art. 412 LEC), pero aun así entra a valorar la prueba en la que la parte soportaba su afirmación de carencia de ingresos no teniendo esto por acreditado, haciendo concreto análisis del documento obrante al folio 66 del que resultaría el derecho del recurrente a percibir una pensión por jubilación a partir del 10-3-2016 con la condición de hallarse al corriente en las cuotas del régimen especial de trabajadores autónomos, circunstancia que (puntualiza la sentencia) 'sólo de él depende'.

El art. 222.1 de la LEC excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico a aquél en que se produjo una sentencia firme anterior (efecto negativo de la cosa juzgada), mientras por su parte el art. 775 de la LEC autoriza la solicitud de modificación de las medidas adoptadas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias, lo que no supone entrar en contradicción sino otorgar a la cosa juzgada un efecto cronológico o temporal de indudable lógica en aquellas materias susceptibles de mutación en el tiempo, pero ocurre que, como se dijo, no solo que el recurrente introdujo en anterior proceso como circunstancia modificativa extintiva de su deber de satisfacer la pensión que 'no percibe ningún ingreso al serle denegada la pensión de jubilación' (FD 3 de la sentencia de la Sala IV de esta Audiencia de 24-3-2017), sino que la documentación que aporta con la demanda con el fin de acreditar sus 'circunstancia actuales' (hecho 3º de la demanda) no van dirigidas a ilustrar sobre una sobrevenida alteración de las tenidas en cuenta en el anterior incidente de modificación sino a redundar en lo mismo que ya alegara de carecer de ingresos.

Item más, la prueba de la alteración en la fortuna del obligado corresponde a éste ( STS 26-4-2017) y, en este sentido, los certificados emitidos por el SEPE sólo acreditan que no percibió prestación ni subsidio por desempleo (pero no las circunstancias que rodean este hecho), así como que fue rechazada su solicitud de incorporación al programa de renta activa de inserción porque no ha extinguido una prestación o subsidio de desempleo o se ha declarado su extinción por sanción.

Por el contrario, la sentencia recaída en el proceso penal (con la conformidad del recurrente) declara que el acusado contaba con capacidad económica (folio 34 vuelto); ciertamente justifica esa capacidad en el cobro de un plan de pensiones por importe de 11.978,90 € que tuvo lugar en febrero del año 2.016, pero lo relevante es que el ingreso de la suma tuvo lugar, no en una cuenta de su titularidad, sino en la de Doña Josefina a la que antes nos referimos y de la que aporta un extracto de movimientos relativos al año 2.016 de cuyo examen resulta que no sólo es aquella suma la que fue ingresada en la cuenta, sino también los pagos que recibía de VIDACAIXA que, recuérdese, es la fuente de sus ingresos que se cita como tal en la sentencia de divorcio, y que en la tan dicha cuenta de Doña Josefina se producen entradas y salidas vinculadas a otras dos cuentas (la NUM000 y la NUM001 ) cuya titularidad se desconoce, a lo que se añade que el recurrente no ha acreditado ser demandante de empleo ni, como dijo en su declaración como investigado en el proceso penal, que 'vive de su familia' (folio 67), ni tampoco aporta documento alguno relativo a su deuda por la cuota de autónomos, dicho lo cual resulta que es la propia parquedad de la actividad probatoria desplegada por el recurrente la que propicia la opacidad sobre su fortuna, que la certificación de la Agencia Tributaria sobre el IRPF relativo al ejercicio 2.018 no resuelve definitivamente si se toma en consideración con lo demás referido.

En suma, se desestima el recurso.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Florencio contra la sentencia dictada en fecha seis de febrero de dos mil veinte por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.