Sentencia CIVIL Nº 341/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1227/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 341

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

Dª. Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 586 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 (Jaén), rollo de apelación de esta Audiencia nº 1227 del año 2019, a instancia de D. Victoriano, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ramón Perales Medina y defendido por el Letrado D. Fernando Rafael Bajo Herrera; contra Dª. Mercedes, representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consolación Patón Fernández y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. José María Villanueva Fernández y defendida por la Letrada Dª. Manuela Carmen Godino Soto. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, con fecha 20 de Marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Dª Mercedes y D. Victoriano, celebrado el 23 de julio de 1989, con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, D. Victoriano, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 (Jaén), presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Dª. Mercedes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO EN PARTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Recurre la representación de D. Victoriano la sentencia de divorcio, en los extremos referidos a la cuantía de la pensión alimenticia reconocida a su hijo, pensión compensatoria y atribución del uso de la vivienda que acuerda a favor de su hijo y la Sra. Mercedes, al considerar que debe ser reducida la pensión alimenticia a la suma de 300 euros, en lugar de los 700 euros reconocidos, no procede la concesión de una pensión compensatoria, o caso de mantenerse en la cuantía fijada de 400 euros solo por un periodo de dos años, asimismo interesa que el uso del domicilio familiar se limite a un periodo de un año, y o bien compre la parte del Sr. Victoriano Dª Mercedes o sea vendido a un tercero.

Como fundamento de su recurso, la representación de D. Victoriano alega error en la valoración de la prueba, cal considerar que las percepciones que obtiene mensualmente su hijo por la discapacidad que padece deben destinarse a sus necesidades, y no destinarse a una cuenta de ahorro. Considera que para imponer la pensión compensatoria debe acreditarse el desequilibrio económico respecto de la situación existente durante el matrimonio, alegando que en el presente caso no se produce desequilibrio compensable pues, según sostiene el recurrente, la Sra. Mercedes posee un patrimonio de 120.000 euros tras la liquidación de la sociedad de gananciales, así como el 50% de la vivienda que fuera familiar que puede tasarse en aproximadamente 150.000 eros. Subsidiariamente, solicita se limite el reconocimiento de la pensión compensatoria por el plazo de dos años.

Además, considera que no puede sostenerse la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar a la Sra. Mercedes y al hijo sin límite de tiempo pues es expropiatorio para el Sr. Victoriano. Peticiona se limite el uso de la vivienda familiar aun año.

Dª Mercedes se opone al recurso interpuesto. Alega para ello que no posee ningún ingreso, que las percepciones de su hijo deben ahorrarse para el futuro del mismo, y que la atribución de la vivienda se ha hecho en consideración a que su hijo que no puede sufrir perturbaciones en su vida cotidiana, así como en su interés que es el más necesitado de protección.

Segundo.- Sostiene el recurrente en relación con la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, que en aplicación de la doctrina sentada por el TS en su sentencia de 19 de Enero de 2017, y del art. 96 del C.C., en ningún caso cabe que se le confiera al hijo el uso exclusivo de la vivienda, y solo en su caso cabría atribuir tal uso, por un periodo máximo de un año.

El pronunciamiento de la sentencia apelada que asigna a la demandada el uso y disfrute de la vivienda familiar por razón de la convivencia con ella del hijo común, hoy ya mayor de edad pero con discapacidad, no se ajusta a lo establecido en el artículo 96.3 del Código civil y a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Analizaba la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 31/2017 de 19 Ene. 2017, Rec. 1222/2015 el tema de los hijos mayores de edad con discapacidad y asi recogía: 'El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, como hizo la sentencia recurrida. Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

Esta equiparación la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa. 'Sin que ello suponga ninguna disminución (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico', dice la sentencia 372/2014 de 7 de julio .

El interés de las personas mayores con discapacidad depende de muchos factores: depende de su estado y grado, físico, mental, intelectual o sensorial; de una correcta evaluación de su estado; del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, que proteja y promueva sus intereses como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado, y un respeto a su derecho a formar su voluntad y preferencias, que le dé la oportunidad de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria, siempre que sea posible, lo que supone, como en este caso ocurre, que la toma de decisiones derivadas del divorcio de los padres sea asumida por la hija y no por su madre.'

Se concluía así en este supuesto que transcribimos donde la parte recurrente interesaba una atribución indefinida del uso de la que había sido vivienda familiar a favor de la esposa siendo los hijos mayores de edad por el hecho de presentar una discapacidad una de las hijas: 'Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores.

El alcance del deber alimenticio de cada uno, transcurrido el tiempo de uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, estará en función de los recursos y medios del alimentante y de las necesidades del alimentista, así como de la posibilidad de prestarlos.'

Reitera la sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 181/2018de 4 Abr. 2018, Rec. 1855/2017 ' El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad ( sentencia 31/2017, de 19 de enero ).'

Atendiendo al material probatorio obrante en autos, discrepamos del pronunciamiento que realiza el juzgador de instancia sobre la atribución de la vivienda familiar con carácter ilimitado a la Sra. Mercedes y al hijo Victoriano que convive con ella, comprendemos y somos conscientes de que las personas con trastorno autista suelen acusar mucho el cambio de orden en las acciones que realizan y se sienten cómodos en un ambiente conocido y estructurado, ya que cuando en este ambiente se producen cambios, incluso aunque sean pequeños, se desestabilizan, y muestran reacciones exageradas.

Esta es la razón de la decisión que ha sido adoptada en primera instancia, y aún comprendiendo esa solución, a diferencia de lo resuelto, consideramos que si bien a parte apelada la Sra. Mercedes es quien ostenta 'el interés más digno de protección' atendiendo a la situación económica de ambos progenitores, toda vez que el Sr. Victoriano obtiene mayores ingresos económicos por su actividad profesional que Dª Mercedes, por imposición legal del art. 96.3 del Código Civil, debe fijarse una limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar a la parte apelada.

Por ello, como la demandada es, en las actuales circunstancias, el interés más necesitado de protección, en función de lo cual es procedente asignarle el uso de la vivienda común, pero por plazo máximo de tres año que se computará a partir de la fecha de esta resolución, plazo que consideramos razonable en función del que ya lleva disfrutado desde que cesó la convivencia (al menos desde marzo de 2017) y para que pueda planificar el tema de la vivienda, así como para que puedan los copropietarios llevar a cabo la venta del inmueble a un tercero o a Dª Mercedes, si es que a las dos partes interesa. Transcurrido el plazo indicado quedará privada la Sra. Victoriano del derecho de uso exclusivo que esta sentencia le reconoce, con lo que, si el inmueble continúa siendo por entonces de la propiedad común de los litigantes, habrán de regular éstos el uso alternativo de la vivienda, la venta, o cualquier acuerdo al que lleguen las partes que siempre es lo deseable, etc. dirimiendo en su caso sus diferencias ante los tribunales, pero ya al margen de las normas reguladoras de los efectos de la sentencia matrimonial en las que se basa nuestra decisión. Nuestro pronunciamiento, limitado a asignar el uso exclusivo y temporal de la vivienda familiar, se ciñe así a lo dispuesto en el artículo 96.3 del Código civil. Otra solución no es posible implica privar al Sr. Victoriano de su derecho de propiedad.

Tercero.- Otro motivo del recurso hace referencia al establecimiento de una pensión compensatoria en la sentencia objeto de recurso por la suma de 400 euros y sin límite temporal a favor de Dª Mercedes. Entiende el apelante que no debe establecerse la misma porque la Sra. Mercedes posee capacidad económica al poseer unos 120.000 euros derivados del la liquidación del patrimonio común de los cónyuges, así como el 50% de la vivienda que fuera familiar valorada en unos 140.000 euros.

Para resolver la controversia que se nos plantea ha de partirse de un dato fundamental, la pensión compensatoria tiene un carácter eminentemente indemnizatorio, determinado por el desequilibrio económico que la ruptura conyugal causa en un cónyuge respecto de su situación anterior al matrimonio, existiendo una serie de parámetros para valorarlo. Así, la pensión compensatoria no tiene por objeto que ambos cónyuges tengan los mismos ingresos tras la ruptura, sino compensar al que se ha visto perjudicado para permitirle superar ese desequilibro causado durante el matrimonio.

Efectivamente la finalidad de la pensión compensatoria, como su propio nombre indica, es al de compensar por el desequilibrio económico que produce la ruptura matrimonial respecto de la situación anterior en el mismo, esto es de compensar la pérdida de oportunidades económicas y laborales que en la vida de uno de los cónyuges pudo suponer el matrimonio. Por lo tanto el criterio primario que debe examinarse es si se ha producido ese desequilibrio, sin perjuicio de la aplicación de los parámetros del art. 97 del Código Civil, que luego servirán para fijar la cuantía de la pensión, desequilibrio que por tanto obliga a analizar la situación en que tras la ruptura quedan ambos cónyuges.

En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

La STS de 18 de marzo de 2014 recoge que 'La STS de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '[...] tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y 'Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Partiendo de la anterior doctrina, no podemos negar, en el caso de autos, el desequilibrio económico que a la esposa le ha provocado su divorcio por cuanto desde el momento de dictarse la sentencia apelada, Dª Mercedes no consta disponga de medio económico alguno (dejando a salvo la liquidación patrimonial efectuada), mientras que constante el matrimonio sí contaba con los emolumentos que todos los meses entraban en el hogar de la parte de D. Victoriano. De las declaraciones prestadas en el acto de la vista se concluye que Dª Mercedes no ha desarrollado un trabajo estable, se ha dedicado al cuidado de sus hijos y en especial de Victoriano, que debido a la discapacidad que padece, lo que ha obligado que no haya podido desarrollarse laboralmente como auxiliar de enfermería, cualificación que ostenta. Solo ostenta cotizados ocho años, cuatro meses y cinco días (informe de vida laboral aportado junto a la contestación a la demanda).

Por el contrario, D. Victoriano trabaja como médico en la empresa pública de Emergencias Sanitarias obteniendo unos ingresos económicos mensuales constantes, que ascienden a unos 4.200 euros, que no han desaparecido tras el divorcio. Es por ello que el reconocimiento de pensión compensatoria que hace la sentencia apelada debe ser mantenido.

Establecido pues que concurren las circunstancias precisas para que Dª Mercedes sea acreedora de pensión compensatoria, resta ahora determinar si la cuantía fijada en la sentencia de instancia, así como el periodo de devengo, debe ser mantenido. En cuanto al correcto cálculo de la cuantía de la pensión compensatoria, exige tener en cuenta una serie de circunstancias que el Alto Tribunal se encarga de definir, habiendo indicado que los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, debiéndose considerar en todo caso como 'numerus apertus', pues su último inciso permite tomar en consideración 'cualquier otra circunstancia relevante'.

Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

En el presente caso hay que tener en cuenta las circunstancias particulares del matrimonio que nos ocupa, en primer lugar, su duración temporal (desde el 23 de julio de 1989 a marzo de 2017), la especial dedicación de la esposa al matrimonio, al poseer dos hijos, uno de ellos con trastorno autista, unido al hecho de que la misma como consecuencia del matrimonio con el recurrente se dedicó al trabajo del hogar y los hijos, así tras el divorcio no trabaja y al inicio del matrimonio lo hizo como auxiliar de enfermería, si bien consta úncamente cotizados ocho años, cuatro meses, y cinco días (informe vida laboral aportado junto a la contestación de la demanda).

Por tanto, en este concreto caso apreciamos que como consecuencia del matrimonio de Dª Mercedes con el recurrente D. Victoriano, y el devenir del mismo, se ha podido ver impedida la primera de obtener una independencia patrimonial propia y autónoma porque, por ejemplo, ha perdido expectativas de formación y experiencia laboral, mayor cualificación, o cualquier otra situación análoga. Por otro lado, y por lo expuesto, si la finalidad de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge que sufre el desequilibrio patrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, tal situación de desigualdad de oportunidades se ha producido en el caso que enjuiciamos en esta alzada, teniendo en cuenta la dedicación casi exclusiva de la Sra. Mercedes en el cuidado, atención y dedicación del hijo Victoriano. Así, cónyuge que padece el desequilibrio cuando ha dedicado sus años de formación y trabajo al cuidado de la familia tiene que tener asegurada de por vida la percepción del derecho, y ser soportado por el otro cónyuge, salvo que cambiasen las circunstancias ( art. 101 Código Civil).

A la luz de lo expuesto, en el presente es cierto, y así ha de reconocerse que actualmente los ingresos del Sr. Victoriano son notoriamente superiores a los de su ex esposa (de hecho, él goza de ingresos periódicos por su trabajo superiores a 4.200 euros mensuales, y ella no), es de tener en cuenta que, esa diferencia es consecuencia a la ruptura del vínculo matrimonial, se trata de un estado de cosas vinculado de la crisis matrimonial. Además, habiendo sido de cerca de 30 años la duración del vínculo matrimonial y habiéndose probado la existencia de una dedicación exclusiva por parte de Dª Mercedes al hogar y a la familia (tuvieron dos hijos, y uno de ellos padece trastorno del espectro autista), pudiendo haber sido afectado por las circunstancias del matrimonio su desarrollo laboral o las legítimas expectativas o de oportunidades laborales y económicas que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, y teniendo en cuenta que los ingresos acreditados del esposo ascienden a algo más de 4.200 euros mensuales, consideramos ajustado fijar el importe de la pensión compensatoria a favor de aquélla en la cantidad de 200 euros mensuales, y con carácter vitalicio. La razón de rebajar la suma reconocida en primera instancia como cuantía de pensión compensatoria se debe a que las partes han liquidado la sociedad de gananciales y como resulta de la averiguación patrimonial efectuada por el Juzgado Dª Mercedes posee cuentas bancarias por la suma de 129.519,39 euros, suma obtenida por la liquidación de los bienes gananciales existente entre las partes, excepto la vivienda común.

La liquidación de bienes se ha materializado en de fecha inmediatamente anterior a la incoación del presente procedimiento de divorcio, y se ha aprobado judicialmente por auto de fecha 8 de abril de 2019 el acuerdo al que han llegado las partes. El patrimonio neto de los interesados (excluida la vivienda), conforme aparece en el acuerdo que alcanzaron llega a los 286.479 euros, que reparten entre sí los esposos (136.238 euros para D. Victoriano y 150.241 euros para Dª Mercedes, sin computar el precio de la vivienda y debiendo abonar Dª Mercedes a D. Victoriano por el exceso de adjudicación 7.000 euros). El valor que otorgan al inmueble es de 142.104 euros.

Con la cantidad atribuida a la Sra. Mercedes no puede afirmarse que nos encontramos ante un patrimonio que permita vivir a la apelante como lo hacía durante su vida matrimonial, no constan acreditados ingresos por parte de la esposa, que tiene una edad de 60 años y el obstáculo añadido de la dedicación y cuidado que debe prestar a su hijo Modesto . En este contexto aparece como más equitativo fijar una determinada pensión compensatoria a favor de la recurrente, entendiendo el Tribunal que la de 200 euros mensuales aparece como razonable, manteniendo su carácter vitalicio.

Cuarto.- Otro tema objeto de recurso se centra en la pensión de alimentos reconocida a Victoriano, que el Juzgado ha cifrado en 600 euros al mes. Alega el padre que Victoriano percibe unos 700 euros de pensiones por incapacidad, y constante matrimonio los progenitores acordaron que ese dinero se destinaría a ahorrarlo en previsión del futuro del hijo. Ello ha dado lugar a que Victoriano posea diversas cuentas bancarias de las que son 100% de su titularidad con unos saldos de 6.014,48 euros; 26.651,42 euros; 14.738,36 euros; 49.000 euros y una participación del 33% en una cuenta con un saldo de 4.592,59 euros.

Aduce D. Victoriano en su declaración prestada en el acto de la Vista que ahora su situación ha cambiado y posee más gastos, considera que las pensiones que percibe su hijo deben destinarse a su sustento y gastos y no ahorrarse íntegramente. Durante la separación de hecho ha estado ingresando a su esposa la suma de 900 euros, y satisfaciendo el 60% de los pagos generados por terapias, clases de natación, etc. del hijo.

Hemos expuesto los ingresos de D. Victoriano y los datos a ponderar de Dª Mercedes que no percibe ingresos, así como los cuantiosos gastos que genera Victoriano por las terapias, talleres, y clases a las que asiste y que suman,unos 600 euros mensuales.

La pensión a fijar debe señalarse en base a las disponibilidades de ambos, sobre todo del padre y en relación con las necesidades del hijo, razón por la que confirmamos la suma fijada en la resolución recurrida.

Quinto.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la materia de que se trata, conforme al criterio de esta Sala, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de D. Victoriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 (Jaén), con fecha 20 de Marzo de 2019, en autos de Juicio de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 586 del año 2017, que revocamos en el sentido de limitar al plazo de tres años, a contar desde la fecha de esta resolución, el uso exclusivo por Dª. Mercedes y su hijo Victoriano de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Jaén), así como la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria reconocida que se fija en la suma de 200 euros mensuales. Confirmamos en lo restante la sentencia apelada.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia, y se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1227 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 (Jaén), con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.