Sentencia CIVIL Nº 341/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 120/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000341/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 22 de mayo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 120/2020, derivado del Familia.
Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 12/2019, del Juzgado
de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, la demandante , Dª Adelaida ,
representada por la Procuradora Dª Mª José Ayala Lázaro y asistida por la Letrada Dª Sofía Huguet Huguet;
parte apelada, el demandado , D. Severiano , representado por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y
asistido por el Letrado D. Alfonso Arribas Cerdán. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de noviembre del 2019, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 12/2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas sobre guarda, custodia y alimentos: 1. Atribución de la guarda y custodia de Jose Manuel a Doña Adelaida .

2. El Régimen de visitas a favor del padre, Don Severiano , consistirá en fines de semanas alternos, desde el viernes la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y similares serán disfrutadas por mitades, eligiendo el padre los periodos de disfrute los años impares. Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, de forma que la primera quincena de julio llevará aparejados los días no lectivos de junio y la segunda quincena de agosto los días no lectivos de septiembre. La forma de elección de las quincenas (siempre alternas) será igualmente el padre los años impares.

3. Fijación de una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre en la cuantía de 200 euros mensuales. Los mismos deberán abonarse en la cuenta que para ello facilite la actora, y dentro de los 5 primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las subidas del IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por cada progenitor, siendo estos los gastos necesarios no previstos e imposibles de preveer, respecto a los no necesarios, se necesitará el consenso de los dos progenitores, y a falta de este, serán abonados por el progenitor que decida generarlos.

No ha lugar a fijar ninguna pensión compensatoria.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª Adelaida .



CUARTO.- La parte apelada, D. Severiano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Habiéndose presentado escrito por el MINISTERIO FISCAL solicitando la impugnación del recurso de apelación.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 120/2020, habiéndose señalado el día 7 de mayo de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo pedido en la demanda se siguió el procedimiento previsto en el art. 748.4º LEC, es decir, aquél que versa 'exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores'.

Resulta probado que las partes mantuvieron una relación de pareja estable durante 18 años fruto de la cual nació su hijo Jose Manuel el NUM000 /2010.

La sentencia dictada en primera instancia acordó, sin disputa entre las partes, la custodia materna del menor con régimen de visitas paternas. Y fijó una pensión de alimentos a favor del menor de 200 euros/mes y a cargo del padre, sin detallar las circunstancias concretas por las cuales se fijaba la pensión en dicho importe.

Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba pues a juicio de la parte apelante la practicada acreditaría que el importe fijado es escaso en relación a los medios de los que dispone el demandado y a la necesidad de vivienda del hijo unto con la madre custodia.

El recurso no prospera.

En el curso del procedimiento se ha producido una circunstancia relevante como es que el demandado a pasado a situación desempleo tras ser despedido el día 18 de Octubre de 2019 de su trabajo como chófer en DIRECCION001 , empresa en la que estaba de alta desde julio de 2018. Si bien en dicho puesto de trabajo percibía una retribución mensual de unos 2.300 euros/mes, en situación desempleo se le reconoce una prestación de 1250 euros/mes (41,83€ diarios). Al margen de su vivienda en propiedad en DIRECCION002 , sobre la que pesa una hipoteca, no consta que el demandado posea otros bienes patrimoniales u otra fuente de ingresos que la de su trabajo por cuenta ajena, con los cuales se sufragaron las atenciones familiares hasta el momento de la ruptura de pareja en los primeros meses de 2019.

La determinación cuantitativa de los alimentos ha de atender, como uno de los parámetros a tener en cuenta, a lo que genéricamente denomina el art. 146 CC el 'caudal o medios' del obligado. Y para valorar dicha circunstancia debe considerarse las circunstancias concurrentes en el momento de establecer la medida como definitiva.

La otra circunstancia relevante a tener en cuenta en esa misma tarea viene dada por las necesidades del hijo menor que deban cubrir los progenitores ( arts. 142 y 154 CC). En el recurso tan solo se alega la insuficiencia de la madre custodia para acceder a una vivienda en que residir en compañía del hijo; no obstante consta que, habiendo quedado tras la ruptura la madre junto al hijo en la que fuera vivienda familiar de DIRECCION002 (propiedad del demandado), pasaron a trasladarse voluntariamente a la residencia de los abuelos maternos en DIRECCION003 (La Rioja), sin que conste que concurra una circunstancia específica que haga preciso contar con vivienda propia, e incluso una voluntad real de acceder a un domicilio independiente, ya que se desconocen las circunstancias concurrentes a fin de poder valorar si estamos ante una verdadera necesidad o a una simple alegación formal para obtener una mayor prestación.

Valorando las circunstancias concurrentes, esto es, los medios actuales del demandado, la falta de constancia de que la demandante perciba ingresos, el hecho de que que la necesidad de vivienda del menor esté hoy atendida, así como el régimen de visitas establecido, consideramos que la cuantía fijada es correcta sin perjuicio de su revisión en caso de tales circunstancias se vean alteradas

SEGUNDO.- En la demanda se solicitó la fijación de una 'pensión compensatoria, pensión periódica o compensación económica' de trescientos euros/mes a cargo del demandado alegando la dedicación de la actora a la familia tras el nacimiento del hijo común y el enriquecimiento injusto del demandado.

La sentencia desestimó esta pretensión.

De forma incomprensible la sentencia principia transcribiendo un precepto de una Ley catalana (Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja) que además está derogada desde 2011. Si bien la misma redacción se recogía en el art. 5.5 de la Ley Foral 6/2000 para la igualdad jurídica de las parejas estables, dicho artículo resultó declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2013.

Al margen de ello, la desestimación venía a fundamentarse en que no había lugar a establecer una pensión compensatoria ya que no se apreciaba desequilibrio entre las partes que hubiera provocado un enriquecimiento injusto.

En el recurso se postula la revocación de la sentencia y la fijación por este Tribunal de 'una pensión compensatoria de 300€ mensuales en favor de mi representada'.

El cauce procesal seguido en este caso no es el adecuado para reclamaciones de carácter económico- patrimonial entre los integrantes de una unión de pareja estable tras la ruptura o extinción de la relación, pues tales pretensiones de carácter patrimonial deben deducirse en el procedimiento declarativo que corresponda.

Como señala la STS núm. 17/2018 de 15 enero (RJ 201876) ' No existe en el ámbito estatal una norma general que prevea la acumulación en un único proceso de todas las acciones dirigidas a poner fin a la relación de pareja, y la aplicación de las reglas legales se dirige a excluir tal acumulación ( arts. 753 y 770 LEC , de una parte, art.

437.4 LEC , de otra, y arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ).En el presente caso, la demandante acumuló una acción de petición de una pensión a las cuestiones referidas a la patria potestad, la custodia, los alimentos de los hijos comunes y el uso de la vivienda familiar. La acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los 'procesos matrimoniales' que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ). El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7 LEC ) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores'.

El procedimiento seguido es pues inadecuado para ventilar la referida pretensión acumulada en la demanda y este defecto, insubsanable a estas alturas, ha de ser apreciado de oficio debido no solo al carácter imperativo o de orden público de las normas procesales sino a la circunstancia de que resulta involucrada la competencia objetiva del Tribunal que dictó la sentencia en la primera instancia como Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la cual no se extiende (cfr. art. 87 ter.2 y 3 LOPJ) al enjuiciamiento de una pretensión de carácter económico patrimonial entre los integrantes de una pareja de hecho, como la que fue indebidamente acumulada al procedimiento de medidas sobre hijos no matrimoniales.

Atendiendo a que la pretensión de 'pensión compensatoria, pensión periódica o compensación económica' se fundamentaba incidentalmente en la demanda en el enriquecimiento injusto y que la jurisprudencia 'se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria' ( STS 17/2018 de 15 enero), la consecuencia que estimamos adecuada al caso de ello es que la acción indebidamente acumulada debe de quedar imprejuzgada.



TERCERO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Ayala Lázaro en nombre y representación de Dª Adelaida frente a la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento de Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos Menores no matrimoniales no consensuados nº 12/2019 seguido ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 .

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante Anulamos dicha sentencia en cuanto acordó en su fallo 'No ha lugar a fijar ninguna pensión compensatoria', quedando tal cuestión imprejuzgada por apreciación de oficio en la alzada de la inadecuación del procedimiento seguido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo , mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos.

En su día, los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.