Sentencia CIVIL Nº 341/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 328/2021 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0018417

Recurso de Apelación 328/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1775/2019

APELANTE:D./Dña. Oscar

PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO

APELADO:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

SENTENCIA Nº 341/2021

LMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1775/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles a instancia de D./Dña. Oscar apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO y defendido por Letrado, contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/12/2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 01/12/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Oscar contra Banco de Santander, S.A.:

1º.- Absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra la misma en la demanda.

2º.-Condeno a la demandante al pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de junio de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de junio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Oscar, se interpuso demanda contra BANCO DE SANTANDER SA, en su condición de sucesora universal del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la que se ejercita la acción de responsabilidad por falta de veracidad y exactitud de la información financiera suministrada por el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, cuando el actor adquirió las acciones de dicha entidad y solicita: A.- Que se declare la responsabilidad de 'Banco Santander, S.A.' por incumplimiento del deber de información y B.- Se le condene a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones de 390.189,00€, deduciendo de dicha cantidad los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas por importe de 342.714,00€-, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de la presente demanda hasta la fecha en que se dicte Sentencia. C.- Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC. D.- Solicita la expresa imposición de las costas procesales a la entidad bancaria demandada.

En fecha 1 de diciembre de 2020 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, en la que se desestima la demanda y se absuelve a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda contra ella entablada, con imposición de las costas procesales al actor.

SEGUNDO.- Por la representación de D. Oscar se interpone recurso de apelación. Se alega en el mismo error en la valoración de la prueba y la existencia de relación de causalidad entre la ocultación de información y el perjuicio económico sufrido. Se insiste en el recurso en que en el momento en que el actor adquirió las acciones, la entidad bancaria no transmitía una imagen fiel de su solvencia, atendiendo a las cuentas anuales y folletos informativos. No se advirtió a los inversores de su verdadera situación financiera, que siempre mantuvo su solvencia y ocultó su difícil situación económica, sus desajustes contables contenidos en la información publicada con ocasión de la ampliación de capital.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

Sobre la valoración de los informes periciales, como ya ha declarado esta Sala en numerosas sentencias: 'Las pruebas periciales obrantes en autos han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348L.E.C y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-04-2004 (rec. 1060/1998) , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008'.

D. Oscar suscribió acciones del Banco Popular, en fechas 1/12/2016 por 40.945 €, vendidas el 8 de diciembre de ese año con un beneficio de 6.755 euros; 3/01/2017 por un importe de 38.520 €, que vendió al día siguientes con un beneficio de 800 euros; 18/01/2017 por la cantidad de 38.520 € y que vendió al día siguiente con un beneficio de 1.320 euros; 23/01/2017 por valor de 38.720 € y que vende dos días después con un beneficio de 200 euros; 09/02/2017 por 41.950 € y que vende el mismo día con un beneficio de 1.300 euros; 20/02/2017 por la cantidad de 60.520 € y que vende el 10 de marzo con un beneficio de 5.560 euros. Siguió adquiriendo acciones los días 16/03/2017 y 6/04/2017, por importe de 67.580 euros, que vendió el 10/04/2017, con pérdidas valoradas en 13.486 euros. Entre el 19/04/2017 y el 10/05/2017 por importe de 52.424 euros, vendidas el 2 de junio, perdiendo 39.914 euros. Finalmente, adquiere el 5/06/2017 30.000 acciones por valor de 11.010 euros, que mantuvo en su poder hasta la resolución de la entidad bancaria por la autoridad competente.

Sobre las acciones del Banco Popular SA, esta Sala se pronunció en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018, en el sentido de que 'la parte actora no puede olvidar que el negocio jurídico que nos ocupa no reviste complejidad, al tratarse de la adquisición de acciones, que como popularmente es conocido, se trata de un producto de riesgo, cuya fluctuación en el mercado financiero es imprevisible, como aparece reflejado en sentencia de 16 de octubre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18 ª), que declara la 'inexistencia del daño en que se ha producido una simple fluctuación de las acciones del banco popular, pero que tales efectos no tienen relevancia suficiente para constituirse en un daño indemnizable por la entidad financiera, que no pudo prever la evolución del mercado y la considerable bajada de la cotización de sus acciones.' Dicho criterio fue modificado en posteriores resoluciones, en consonancia con la jurisprudencia sentada por la Audiencia Provincial de Madrid y, concretamente sobre la ampliación de capital de 2016, en la de fecha 29 de marzo de 2019 en la que, como en el presente recurso, no se discutía por las partes que las acciones no son un producto complejo, sino si la información facilitada fue incorrecta, de forma que la representación que se hizo la parte actora, sobre la situación financiera del BANCO POPULAR, fue errónea, pues creían adquirir acciones de una entidad solvente, cuando el Banco carecía de tal solvencia.

Dicho criterio ha sido mantenido por la Sala en las sentencias posteriores de fechas 16 de septiembre de 2020 y la de 15 de julio de 2020, siguiendo el criterio referido en virtud del principio de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley. Como ya hemos expuesto, la prueba pericial debe ser valorada con arreglo a la sana crítica y quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba, cual puntualiza una consolidada línea jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida. El informe pericial de la entidad ACCURACY y su anexo aportados como documentos nº 4 y 23 de la demanda, ratificado por un segundo informe (documentos 5 y 24 de la demanda), es muy claro al señalar en sus conclusiones, después de un exhaustivo análisis de la situación financiera de la entidad bancaria, que desde mayo de 2016, cuando se realizan la ampliación de capital para captar 2.500 millones de euros y hasta la liquidación de la entidad el 7 de junio de 2017, la información financiera proporcionada por la entidad no reflejaba correctamente la verdadera situación económico-financiera de la misma. Dicho informe es contradicho por el emitido por AYUSO, LAINEZ y MONTERREY, a instancia de la entidad bancaria demandada, en términos de que la resolución del Banco Popular se produjo por una salida masiva de depósitos, ya ha sido analizada por este Tribunal en múltiples resoluciones. La retirada masiva de depósitos llevada a cabo los días 1 y 2 de junio de 2017 evidenciaper seque es la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de la deficiente situación. En definitiva, la situación financiera plasmada en el folleto y cuentas de la entidad en modo alguno era la real del Banco Popular.

No se ha valorado de forma incorrecta los dictámenes periciales aportados por las partes, como tampoco los demás elementos probatorios aportados a los autos, ni se han aplicado indebidamente las reglas distintivas de la carga de la prueba, estando la sentencia perfectamente motivada, habiendo llevado a cabo el juez a quo la exposición de los hechos y la valoración de las pruebas obrantes en autos, ofreciendo el Juzgador las conclusiones a las que finalmente ha llegado. Debemos tener en cuenta que existen circunstancias objetivas recogidas en los documentos aportados por las partes a los autos que obligan a la Sala a decantar nuestra convicción acordemente con uno de los informes periciales confrontados, siendo fundamental la falta de contestación al interrogante del descenso vertiginoso del valor de las acciones del Banco Popular, dado que en mayo de 2016 al 7 de junio de 2017 se produjo por el demandante la adquisición de las acciones a que se circunscribe la litis, siendo el día 6 de junio 2017, cuando el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución, según es conocido, la no viabilidad del Banco Popular, siendo difícil de entender la situación declarada en junio de 2017, como hemos destacado ya en un amplio número de resoluciones, entre otras, las sentencias, dictadas los días 6 de marzo de 2020 y 27 de mayo de 2020, así como las posteriores de 18 de enero y 9 de febrero de 2021, no aceptamos que la situación financiera real, no meramente contable del banco en el momento en que se acordó esa ampliación de capital y en los años anteriores, no era tan reservada ni positiva como se presentaba y, consiguientemente, que se comparten las conclusiones del informe pericial de la demanda.

TERCERO.- La cuestión objeto de recurso gira en torno a si concurren los presupuestos de las acciones previstas en los artículos 38 y 124 del TRLMV, que se ejercitaron en la demanda instauradora de la litis, especialmente la segunda, la que indubitadamente se articuló. Debemos estar al criterio sustentado por este Tribunal en una ya profusa línea de sentencias, algunas de las cuales contemplaron la misma problemática suscitada, en los autos de que traen causa esta alzada, es decir, las adquisiciones de acciones del Banco Popular SA desde la ampliación de capital anunciada el 26 de mayo de 2016 e incluso en la misma semana en que se procedió a la resolución de dicha entidad bancaria, o fechas posteriores a la última adquisición llevada a cabo por el actor el día 5 de junio de 2017, un año después de haber transcurrido un año desde la publicación del folleto, con todas las consecuencias jurídicas que ello comporta, máxime cuando la adquisición se efectuó en el mercado secundario. Debemos tener en cuenta que las demás acciones adquiridas fueron vendidas por la parte apelante por el precio que consideró oportuno, lo que conforma un acto propio del que no puede despojarse sin contradecir la doctrina jurisdiccional que prohíbe ir contra los actos propios.

Efectivamente, no deja de ser sorprendente ese haz de operaciones de compra y venta de acciones del Banco Popular en pocos meses, la primera el 1 de diciembre de 2016 y la última el 5 de junio de 2017. Actuación claramente especulativa, pero que no debe soslayar que el punctus saliens del enjuiciamiento gira en torno a si la información facilitada al mercado proporcionó una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del Banco Popular SA. En suma, lo que esa pluralidad de adquisiciones revela es una finalidad especulativa irrefutable, por más que ello no pueda suponer un impedimento para la prosperabilidad de la acción del artículo 124 del citado texto legal, si la información facilitada no proporciona una imagen fiel de la entidad bancaria emisora.

Como ya se pronunció la Sala en la reciente sentencia de 20 de enero de 2021, 'La ratio essendi de la respuesta judicial proferida se hizo descansar en que no está probado que se adquirieron los títulos como consecuencia de actuación alguna del Banco Popular SA, vistos los hechos notorios a partir del resultado de las cuentas de febrero de 2017 de pérdidas, así como las de 3 y 10 de abril. Sin embargo, no sólo han de tenerse en cuenta dichas circunstancias y las demás que se mencionan en la sentencia sino que las mismas han de ser yuxtapuestas con otras en modo alguno desdeñables. Sin ánimo de exhaustividad, como hemos declarado en una dilatada línea de resoluciones, la falta de contestación al interrogante del descenso vertiginoso del valor de las acciones del Banco Popular en el momento en que se acordó la ampliación de capital en mayo de 2016 y en los años anteriores no eran tan saneada ni positiva como se presentaba y, consiguientemente, se dio una imagen sesgada de las cuentas anteriores a la ampliación de capital de 2016 con manipulación de ratios de rentabilidad y referencias al negocio principal o bancario, con exclusión del sector inmobiliario, no explicándose de otro modo como en cuestión de meses se pasó de una situación de solvencia y beneficios a pérdidas que al año alcanzaba los 12.218.407 euros. La prueba más diáfana de esa situación de insolvencia es que se vendió aquel por un euro.

Nótese que el 3/02/2017 el Banco Popular presentó los resultados del ejercicio 2016, donde se destacaba fundamentalmente que 1): era un banco rentable y generaba beneficios, sin tener en cuenta los efectos no recurrentes, ya que, si bien presenta unas pérdidas de 3.485.000.000 de euros, dichos resultados estaban afectados por costes no recurrentes de 5.193.000.000 de euros. 2) Que mejoraba en la rentabilidad de sus nuevas operaciones y en su cuota de mercado. 3) Que estaba ejecutando un plan de reestructuración que le generaría importantes beneficios a corto, medio y largo plazo, que tenía un volumen de provisiones adecuado y, por último, que no presentaba problemas de liquidez ni de solvencia y cumplía con los requisitos regulatorios. La auditora PricewaterHouseCoopers dio el visto bueno a los mismos con una particularización o salvedad en lo que atañe a los requerimientos regulatorios de capital. El 13/4/2017 el departamento interno de auditoría, interno del Banco Popular hizo una corrección parcial de sus cuentas en relación a varios aspectos pero que no afectaban de forma significativa a las cuentas de 2016, por lo que no se realizó su reformulación, lo que se corroboró por la entidad auditora el 5/5/2017 la CNMV publicó nota de premisa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137.000.000 de euros. Respecto a la solvencia se decía 'A cierre de marzo la ratio CETIphased indel banco es del 10,02% la ratio CETIfullyloadad del 7,33% la de capital total es del 11,91%, por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375'. El 5/5/2017 el Banco Popular SA presentó las cuentas trimestrales del primer trimestre del 2017, transmitiendo esencialmente los mismos mensajes que había destacado en las cuentas de 2016 (eliminando los efectos extraordinarios contabilizados en el trimestre, el beneficio neto trimestral del Banco Popular ascendería a 360.000.000 de eneros, más de 1.400.000.000 en términos anuales. A la fecha de 31/5/2017 se refieren los últimos balances individuales depositados por el Banco Popular Español SA en la Asociación Española de Banca, balances delos que no se puede deducir problema alguno de liquidez ni de solvencia.

El 1/52017, como indicamos en la sentencia emitida el 11/5/2017, tras una noticia difundida en un medio digital, Banco Popular dirige una comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la cual desmiente que haya encargado la venta urgente del Banco, que existe un riesgo o quiebra del Banco, que el Presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante la fuga masiva de depósitos, indicando que 'Al cierre del trimestre, tal y como se informó la semana pasada, el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777.000.000 de euros y la ratio de capital se situaba en 11,91% por encima de las exigencias regulatorias. Al formular las cuentas del Banco Popular el Banco Santander el 7/6/2017 a 30/6/2017 detectó ajuste por importe de 12.400.000.000 de euros. Significa lo anterior que por el Banco Popular SA no sólo no se proporcionó una imagen fiel al tiempo de la ampliación de mayo de 2016 sino también con anterioridad, id est, desde principios del 2012 y hasta el momento de su resolución, ya que en otro caso no se habría resuelto, ni se hubiesen detectado desajustes por esa cuantía tan elevada. La parte actora podría conocer al tiempo de su adquisición que la cotización de las acciones había descendido con respecto al valor con que salieron a Bolsa las acciones de ampliación de capital de 2016, pero en modo alguno la situación de insolvencia y, por ende, el valor de esas acciones, con lo que es llano que sí se reúnen los presupuestos a que se subordina el triunfo de la acción disciplinada en el artículo 124 del TRLMV'.

Aplicando el criterio referido al supuesto enjuiciado, en virtud del principio de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, acreditado que la imagen de la situación financiera del Banco Popular proporcionada ha sido distorsionada, ha de procederse a indemnizar por el Banco Santander SA al actor en la cantidad en que se adquirieron las acciones, más los intereses legales de esa cantidad desde la interpelación judicial, menos los rendimientos que hayan podido producirse y el valor al que han quedado reducidas dichas acciones, todo lo que había de determinarse en el procedimiento de ejecución.

El recurso de apelación debe ser estimado.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 de la LEC, se imponen a la demandada las costas procesales de la primera instancia y no se hace especial imposición de las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Oscar, contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2020; se acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos: A.- Se declara la responsabilidad de 'Banco Santander, S.A.' por incumplimiento del deber de información y B.- Se condena a dicha entidad bancaria a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones, deduciendo de dicha cantidad los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de la presente demanda hasta la fecha en que se dicte Sentencia. C.- Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC. D.- Se imponen a la demandada las costas procesales de la primera instancia y no se hace especial imposición de las de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0328-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 328/2021, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.