Sentencia CIVIL Nº 341/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 229/2020 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0122775

Recurso de Apelación 229/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 724/2019

APELANTE:D./Dña. Leovigildo

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO

APELADO:TTI FINANCE SARL

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. RAMON BELO GONZÁLEZ

Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUALDª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 724/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: D. Leovigildo y, de otra, como Apelado-Demandante: TTI Finance S.A.R.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número nº 47 de Madrid, en fecha 22 de enero de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando al demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Don Jacobo García García, en nombre y representación de TTI FINANCE SARL,contra DON Leovigildo,representado por la procuradora de los tribunales Doña María Isabel Salamanca Álvaro, DEBO CONDENAR Y CONDENOal demandado a pagar a la actora la suma de CATORCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNA CON OCHENTA Y CINCO EUROS (14.371,85),más los intereses legales con expresa condena al pago de las costas al demandado'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 20 de julio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes

PRIMERO.-La entidad TTI Finance S.A.R.L., interpuso petición de juicio monitorio contra D. Leovigildo en reclamación de 14.371,85 € a que asciende la deuda originada en el contrato de tarjeta de crédito suscrito el 13 de octubre de 2007 por dicho deudor con la entidad MBNA Europe Bank Limited, cuyo crédito tras anterior cesión, le fue finalmente cedido a la peticionaria.

Con carácter previo al requerimiento y de conformidad con lo establecido en el art. 815.4 de la LEC fue examinado de oficio el contrato de tarjeta de crédito y mediante auto de 26 de julio de 2017 el Juzgado apreció la inexistencia de cláusulas abusivas en el mismo.

Una vez admitido a trámite el procedimiento y notificado el anterior auto a D. Leovigildo al tiempo del requerimiento, el mismo interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, formulando asimismo oposición alegando la existencia de cláusulas abusivas y falta de transparencia en la contratación.

Mediante auto dictado en fecha 20 de febrero de 2019 por la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid fue desestimado dicho recurso de apelación, por considerar que no existe motivo alguno para destruir en el trámite inicial el juicio indiciario realizado al amparo de lo dispuesto en el art. 815.4 de la LEC sin perjuicio de la oposición que el demandado pueda formalizar. Razona dicha resolución que lo pretendido por la parte recurrente es la declaración de improcedencia de la reclamación, la nulidad del contrato y la desestimación de la demanda, lo que sólo podrá tener lugar después de su oposición y previa tramitación del juicio declarativo que corresponda.

Archivado el procedimiento monitorio, TTI Finance S.A.R.L. formuló demanda contra D. Leovigildo solicitando la condena del demandado al pago de la cantidad reclamada en el anterior procedimiento.

El demandado contestó a la demanda oponiendo la abusividad de cláusulas contractuales, si bien también alegó que los intereses remuneratorios pactados son usurarios, aduciendo asimismo la falta de transparencia en la contratación, así como prescripción de la acción y la falta de legitimación activa por entender no acreditado el cambio de acreedor ni su notificación al demandado y retraso desleal.

La sentencia de primera instancia considera en primer lugar que no procede entrar de nuevo a juzgar la existencia de cláusulas abusivas y falta de transparencia en la contratación en cuanto su valoración y decisión se realizó en el juicio monitorio, declarándose la inexistencia de cláusulas abusivas en el contrato origen de la reclamación. Asimismo rechaza la prescripción de la acción por no haber transcurrido el plazo de cinco años desde la resolución del contrato el 30 de enero de 2017. Por último considera acreditada la cesión y razona que no es necesaria la notificación al deudor cedido. Por otra parte partiendo de que la existencia del contrato suscrito ha sido indiscutida, su válida cesión y que la cantidad reclamada quedó fijada en el auto que admitió a trámite el juicio monitorio, estima la demanda en los términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada solicitando que se desestime la demanda. En su recurso alega incongruencia de la sentencia por no resolver sobre la abusividad y falta de transparencia de las cláusulas contractuales. Mantiene la parte apelante que la existencia o no de cláusulas abusivas no ha sido resuelta en el juicio monitorio ni por el auto dictado por Juzgado el, ni por auto de la Audiencia Provincial de fecha 20 de febrero de 2019, de modo que siendo dicho motivo de nulidad fundamento de la oposición debieron ser resueltos. Asimismo reitera la abusividad y falta de transparencia de las cláusulas en que se estipulan; 1) gastos por la emisión de recibos y extractos bancarios (cláusula 2.11); 2) comisión por disposición de efectivo (cláusula 2.9); y 3) comisión por reclamación de posiciones deudoras (cláusulas 2.6 y 2.7); 4) capitalización de los intereses (cláusulas 2.4 y 2.5); 5) interés remuneratorio del 18,9% (cláusula 2.2), si bien éstos afirma que son usuarios; 6) intereses de demora el 21%, que supera en diez puntos el interés ordinario; 7) comisión por transferencia de saldo (cláusula 2.10); 8) orden de los pagos; 9) importe de las comisiones a aplicar en las transacciones realizadas en moneda distinta del euro (cláusula 2.12). Por otra parte alega que la sentencia apelada no resuelve sobre el retraso desleal que fue debidamente alegado en la contestación a la demanda y reiterando más adelante su alegación afirma que el origen de la deuda data de 13 de octubre de 2007 y la reclamación fue efectuada doce años después (la deuda data de 24 de agosto de 2012 en que se hace la última anotación en el extracto anterior a la transmisión del crédito). Asimismo entiende que no se halla justificada la deuda reclamada y afirma que es insuficiente el certificado de la deuda reclamada. Por otra parte alega error en la valoración de la prueba y reproduce la excepción de prescripción de la acción y sostiene que se reclama una deuda de 2007, constando que la última disposición con tarjeta fue realizada el 24 de marzo de 2009. Por último reitera la excepción de falta de legitimación activa, afirmando que ha habido una cesión del crédito objeto del este procedimiento en fecha 17 de diciembre de 2014 sin que se haya acreditado el cambio en el acreedor, y sin que se haya notificado al apelante dicho cambio.

SEGUNDO.-Declara la STS de 29 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 4089/2018) entre otras muchas que para determinar si una sentencia es incongruente'ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'. En realidad, la incongruencia omisiva constituye falta de exhaustividad de las resoluciones judiciales, que es un vicio interno diferente y concurre en los casos de falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que hayan sido objeto de debate, o en los supuestos en que, como se dice en la STS de 30 de junio de 2015 (ROJ: STS 2739/2015) ' pese a resolver el tribunal sobre la totalidad de las pretensiones planteadas, dejara de razonar sobre alguna de las alegaciones de las partes que resulte fundamental para la resolución del proceso'. Sin embargo en el presente caso basta la mera lectura de la sentencia apelada para comprobar que contra lo alegado en el recurso sí resuelve sobre la abusividad de las cláusulas alegada, considerando que es cuestión ya resuelta en el previo proceso monitorio sobre la que no cabe volver a examinar, de modo que con independencia del acierto o no de dicha apreciación no cabe entender que haya incurrido en el vicio alegado.

TERCERO.-Sentado la anterior, aunque en términos generales deba entenderse que la resolución sobre la existencia de la abusividad de las cláusulas contractuales opuesta en previo juicio monitorio produce efectos de cosa juzgada en el subsiguiente proceso declarativo impidiendo volver a examinar en éste la misma cuestión, no se puede obviar que en el presente caso dicha cuestión fue resuelta en el precedente juicio monitorio de oficio y sin audiencia de D. Leovigildo. Aunque éste fue designado como deudor en la petición inicial, no había sido emplazado al resolverse dicha cuestión ni le fue otorgada audiencia a tales efectos, de modo que aunque formalmente estaba llamado a ser parte el procedimiento, no tuvo oportunidad de alegar en tiempo y forma sobre la misma. Por ello, planteado el recurso de apelación contra la anterior resolución por éste con posterioridad una vez que fue requerido de pago y le fue notificada dicha resolución, el auto la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2019 desestima el recurso al considerar que dicha resolución realiza un mero juicio indiciario al amparo de lo dispuesto en el art. 815.4 de la LEC que no impide la oposición que el demandado y el juicio declarativo que corresponda. En consecuencia, no habiendo tenido la oportunidad el ahora apelante de alegar sobre la abusividad de las cláusulas contractuales en el proceso del que éste dimana, no cabe apreciar la preclusión derivada de la cosa juzgada que en definitiva funda la apreciación de la resolución aquí recurrida.

A fin de delimitar las cuestiones que deben ser resueltas en esta segunda instancia y en particular a fin de determinar la abusividad de las cláusulas contractuales planteada, conviene recordar que como declara la Sentencia de esta misma Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de septiembre de 2021 (ROJ: STS 10234/2021) ' el necesario control de oficio de las cláusulas abusivas por parte de los Tribunales de Justicia debe matizarse en función del proceso en el que nos encontremos y la acción que en el mismo se ventile. Y ello es así porque dejando aparte la acción colectiva de cesación en el uso de condiciones generales de la contratación por su carácter abusivo (prevista en los artículos 12 a 19 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que regula las Condiciones Generales de la Contratación), en cuyo caso deberán analizarse todas y cada una de las cláusulas contractuales denunciadas por abusivas, en los demás casos en los que se deduce una pretensión en base a una o varias cláusulas de un contrato, la parte demandada o ejecutada solo puede denunciar, al oponerse, la abusividad de aquella o aquellas cláusulas que constituyen la base y fundamento de la acción ejercitada, quedándole proscrito, a la parte denunciar y al Tribunal analizar de oficio, la abusividad de cualesquiera otras cláusulas del contrato que no constituyen la base o el fundamento de la pretensión deducida en la demanda, aunque su carácter abusivo pudiera resultar grotescamente notorio. En este sentido se pronuncia el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de enero de 2015-nº de recurso 1537/2005 (respecto de un procedimiento de ejecución hipotecario en el que el prestatario-ejecutado denuncia la abusividad de una cláusula recogida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que no había sido aplicada por el prestamista al deducir su pretensión en la demanda ejecutiva), al decir que: 'Debemos declarar que el control de abusividad no puede ser abstracto, en este caso, en sí mismo considerado, sino que debe ser concretado respecto de las cláusulas que fueran objeto de aplicación de acuerdo con los hechos discutidos en el recurso, al no tratarse de una acción colectiva de cesación'.

Pues bien, en el presente caso la cantidad reclamada en la demanda que asciende en total a 14.371,85 € se desglosa en los conceptos de principal (12.732,94 €), intereses remuneratorios (1.458,91 €) y gastos/comisiones (180 €). No se reclama por tanto cantidad alguna en concepto de gastos por emisión de recibos y extractos bancarios a que se refiere la cláusula 2.11 del contrato, ni tampoco de intereses moratorios, ni resulta de la prueba que se reclame cantidad alguna en concepto de comisión por transferencia de saldo prevista en la cláusula 2.10, ni es objeto del procedimiento el orden de pagos a que se refiere la cláusula 2.13, ni de cantidad alguna en concepto de seguros, ni comisiones por transacción realizada en moneda extranjera prevista en la cláusula 2.12, por lo que conforme a los razonamientos anteriores no cabe examinar su abusividad.

Por otra parte, se reclaman 180 € en concepto de 'gastos/comisiones', si bien no se determina en la demanda ni en el certificado aportado a qué comisiones o gastos concretos se refiere. En cualquier caso, aunque se entienda que dicha reclamación tiene su base en la cláusula 2.7 que se refiere a las comisiones devengadas por reclamación de posiciones deudoras y gastos de devolución, atendido su contenido y la prueba aportada debe ser declarada abusiva.

En este sentido la STS de 25 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3315/2019) al examinar la validez o abusividad de cláusula sobre posiciones deudoras declara que ' La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Pues bien, en el presente caso pese a que la cláusula controvertida prevé el pago de 30 € para compensar el envío de comunicaciones y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro y por tanto reúne los tres primeros requisitos, sin embargo la entidad actora no aporta ni una sola justificación de haber llevado a cabo cualquier tipo de reclamación al deudor, por lo que debe entenderse que dicha cláusula ha sido aplicada de manera automática. En consecuencia la cláusula infringe lo establecido en los arts. 85.6 y 87.5 del TRLGCU en cuanto determina el cobro de indemnización desproporcionada y el cobro de servicios no prestados, debiendo entenderse abusiva y la reclamación que obedece a tal concepto debe ser detraída del total.

Por el contrario no hay nada que objetar al pacto de capitalización de intereses previsto en la cláusula 2.5 del contrato, en tanto conforme a nuestro ordenamiento jurídico el anatocismo resulta admisible al amparo del principio de autonomía de la voluntad previsto en el art. 1255 del CC y se desprende también del art. 1109.1º en su segundo inciso a sensu contrario del CC, y del primer inciso del art. 317 C. de Com., como así lo indica la STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 462/2015).

CUARTO.-Abordando la abusividad de los intereses remuneratorios debemos partir de que éstos constituyen el precio del préstamo y son por lo tanto un elemento esencial del mismo. Pues bien, el apartado 2 del art. 4 de la Directiva 93/13/CEE proclama que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución', de lo que se deduce que dicho interés no puede ser objeto de control de abusividad. No obstante ese precepto añade a continuación 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de lo que se infiere que los intereses remuneratorios pueden quedar sometidos al control de transparencia. En este mismo sentido en el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, se imponen los requisitos de concreción, claridad y sencillez así como de accesibilidad, exigencias de las que se desprende también el control de transparencia, lo que exige que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

Conforme a lo establecido en el citado art. 4.2 de la Directiva 93/13 la STJUE de 20 de septiembre de 2018 declara que ' 61 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que esta exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, recordada también en el artículo 5 de la Directiva 93/13 , no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en el plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencia de 20 de septiembre de 2017 , de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

62 De ello se desprende que, para determinar si la cláusula de un contrato de crédito relativa a su coste y que, por ello, se refiere al objeto principal del contrato, está redactada de manera clara y comprensible, deben tenerse en cuenta todas las disposiciones del Derecho de la Unión que establecen obligaciones en materia de información de los consumidores que puedan aplicarse al contrato de que se trata.

63 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado respecto a la Directiva 87/102 que, habida cuenta del objetivo de protección del consumidor contra unas condiciones crediticias injustas que persigue dicha Directiva y para que este pueda tener pleno conocimiento de las condiciones de la ejecución futura del contrato suscrito en el momento de la celebración de este contrato, el artículo 4 de esa Directiva exige que el prestatario conozca todos los datos que puedan tener influencia sobre el alcance de su compromiso ( sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 57 y jurisprudencia citada).

64 De conformidad con el artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva 87/102 , el contrato de crédito se hará por escrito ya que dicho contrato debe incluir la indicación de la TAE, así como las condiciones en las que esta podrá modificarse. El artículo 1 bis de dicha Directiva establece el método para calcular la TAE y específica, en su apartado 4, letra a), que esta se calculará 'al firmarse el contrato'. Así pues, la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo calculado de acuerdo con una fórmula matemática única, reviste excepcional importancia (véase, en este sentido, el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , EU:C:2010:685 , apartados 69 y 70).

65 Por consiguiente, el hecho de que no se indique la TAE en un contrato de crédito puede constituir un elemento decisivo cuando el juez nacional en cuestión trate de determinar si la cláusula de ese contrato relativa al coste del crédito está redactada de manera clara y comprensible en el sentido del artículo 4 de la Directiva 93/13 . Si no es así, ese órgano jurisdiccional nacional está facultado para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula en el sentido del artículo 3 de dicha Directiva (véase, en este sentido, el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , EU:C:2010:685 , apartados 71 y 72).

66 Es preciso añadir que debe asimilarse a la situación en que no se indique la TAE en un contrato de crédito aquella en la que, como en el litigio principal, el contrato contiene únicamente una ecuación matemática de cálculo de esa TAE sin que se acompañe de los elementos necesarios para proceder a ese cálculo.

67 En efecto, en tal situación, el consumidor no tiene un conocimiento completo de las condiciones de la futura ejecución del contrato celebrado, en el momento de su firma, ni tampoco de todos los elementos que pueden influir sobre el alcance de su compromiso.

68 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un contrato de crédito al consumo, por una parte, no indica la TAE sino que contiene solamente una ecuación matemática del cálculo de la TAE que no está acompañada de los elementos necesarios para proceder a ese cálculo y, por otra parte, no menciona el tipo de interés, tal circunstancia es un elemento decisivo en el análisis del órgano jurisdiccional nacional de que se trate relativo a si la cláusula de ese contrato relativa al coste del crédito está redactada de manera clara y comprensible en el sentido de la referida disposición.'

En el presente caso en la cláusula 2.2 de las Condiciones Generales del contrato de tarjeta de crédito firmada por el ahora apelante se estipula con toda claridad que el crédito devengará intereses diariamente de un TAE del 18,9%, de modo que el aquí apelante pudo conocer desde la suscripción del contrato el interés remuneratorio y por tanto la carga económica y jurídica del contrato o, como expresa la citada STJUE podía tener conocimiento de las condiciones de la ejecución futura del contrato y conocer, como también expresa, 'todos los datos que puedan tener influencia sobre el alcance de su compromiso', por lo que no cabe apreciar la abusividad de la cláusula 2.2 examinada.

Ahora bien, también se reproduce en el recurso el carácter leonino y por tanto usurario de los intereses remuneratorios, para lo que debemos tener en cuenta que como declara entre otras la STS de 25 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4810/2015) que para que un préstamo u operación crediticia pueda ser considerada usuraria 'basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'' .A efectos de determinar si el estipulado en cada caso debe considerarse usurario, como sigue diciendo la misma Sentencia ' Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.(...)

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.).(...)

5.- Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso''.

Pues bien, en el año del contrato de tarjeta de crédito los índices publicados por el Banco de España no especificaban el tipo de interés aplicado por entidades y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito, por lo que hay que estar al publicado para las operaciones de crédito al consumo, que para el mes de octubre de 2007 en que fue suscrito, que era del 9,78%. Sin embargo, el tipo de interés estipulado en el contrato como ha sido dicho era del 18,9 TAE, por lo que no cabe sino apreciar que es notablemente superior al normal del dinero para el tipo de operación de que se trata y por tanto usurario, lo que de conformidad con lo establecido en el art. 3 de la Ley de Reprensión de la Usura determina que el acreditado-deudor aquí apelante venga obligado a devolver solo el principal adeudado que asciende a la cantidad de 12.732,94 €, pero no los intereses.

Por otra parte y al hilo de la alegada falta de justificación de la deuda, consideramos que la deuda por principal sí se halla suficientemente justificada por haber sido aportado junto al contrato la certificación de la deuda y el detalle de los movimientos realizados con la tarjeta de crédito, en los que consta a qué concepto corresponde cada cargo y pago, sin que sea exigible mayor detalle justificativo.

QUINTO.-La aplicación de la doctrina del retraso desleal, como indica la STS de 2 de marzo de 2017 (ROJ: STS 794/2017) con cita de las SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre, requiere ' aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor'. Como expone la STS de 3 de diciembre de 2010 son características de esta situación: ' a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.Sin embargo en el presente caso aparte de la dilación temporal desde el último movimiento realizado con la tarjeta hasta la interposición de la demanda, que no alcanza a los tres años y por tanto no integra siquiera un extenso periodo de tiempo de inacción, no existe tampoco ningún dato que permita interpretarse como abandono de la acción de cumplimiento, de modo que no es apreciable retraso desleal alguno.

SEXTO.-Ejercitada acción de cumplimiento de contrato, el plazo de prescripción es el general previsto en el art. 1964 del CC que al tiempo del contrato venía establecido en quince años. Modificado el precepto en virtud de Ley 42/2015, de 5 de octubre, conforme a lo establecido en su disposición transitoria primera para las acciones personales nacidas antes de la entrada en vigor de la misma, que tuvo lugar el 7 de octubre de 2015, es de aplicación lo dispuesto en el art. 1939 del CC, de modo que hasta esa fecha rige el plazo de quince años y si desde la misma transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, será éste el plazo aplicable. Pues bien, según consta en el extracto de movimiento en el presente caso el último realizado por utilización de tarjeta es del mes de marzo de 2009 y hasta el día 7 de octubre de 2015 no había transcurrido el plazo de quince años, ni desde esa fecha hasta la presentación de la solicitud de juicio monitorio habían transcurrido cinco años por lo que la acción no estaba prescrita.

SÉPTIMO.-La revisión de lo actuado pone de manifiesto que a los efectos de acreditar su legitimación TTI Finance aportó testimonio notarial que acredita que el 30 de mayo de 2012 MBNA Europe Bank Limited cedió una cartera de créditos de los que era titular a Avant Tarjeta Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.U.. Asimismo consta aportado testimonio de relación en que el notario interviniente da fe de que mediante póliza de cesión de créditos intervenida por el mismo el 16 de julio de 2014 por la que Avant Tarjeta Establecimiento Financiero de Crédito, S.A.U. vendió y transmitió a Las Rozas Funding Holding S.A.R.L. determinados derechos de crédito. Por último aportó también testimonio de escritura pública de 17 de diciembre de 2014 por la que se elevó a público contrato de compraventa y cesión de créditos suscrito entre Fracciona, S.A.R.L., Las Rozas Funding Holding S.A.R.L., Avant Tarjeta S1, S.A.R.L. y TTI Finance S.A.R.L., entre los que se encuentra el crédito identificado como NUM000 que corresponde al contrato número NUM001 con el 'interviniente' D. Leovigildo. Asimismo, según resulta de la certificación de la deuda el crédito reclamado es el nº NUM000 y el extracto de movimientos es el correspondiente a la cuenta nº NUM001. Por tanto es indudable la transmisión del crédito mediante cesión a la entidad aquí apelada y su legitimación activa.

Por otra parte es reiterada la jurisprudencia interpretativa del art. 1.527 del CC en la que se ha venido declarando que no es preciso que la cesión del crédito realizada a un tercero por su acreedor le sea notificada al deudor, ni que éste la consienta, pudiendo hacerse válidamente sin conocimiento previo del mismo y aun contra su voluntad, sin que la notificación tenga otro alcance que el de obligar al deudor con el nuevo acreedor, hasta el punto que desde entonces no pueda reputarse pago legítimo el hecho a favor del cedente.

En consecuencia acreditada la cesión y no siendo necesaria la notificación al deudor, el último motivo del recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-De todo cuanto antecede resulta la estimación parcial del recurso lo que conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC determina no hacer expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada.

Asimismo la estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, lo que de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC determina que no se impongan las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo contra la Sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2020, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia núm. 47 de Madrid en autos de Juicio Ordinario núm. 724 de 2019 de que dimana el presente Rollo, y REVOCAMOSdicha resolución en cuanto ESTIMAMOSparcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de TTI Finance, S.A.R.L. contra D. Leovigildo y CONDENAMOSal demandado a pagar a la actora la cantidad de 12.732,94 €, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los arts. 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16ª de la misma Ley, a interponer en el plazo de veinte días ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 € por cada uno de ellos).

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los arts. 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16ª de la misma Ley, a interponer en el plazo de veinte días ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 € por cada uno de ellos).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.