Sentencia CIVIL Nº 341/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 8/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120198006940

Recurso de apelación 8/2021 -D

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 51/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012000821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012000821

Parte recurrente/Solicitante: MADERSENIA, S.L. Procurador/a: Immaculada Amela Rafales Abogado/a: Marta Martinez Gellida Parte recurrida: CONSTRUCCIONS FERRE, S.L. Procurador/a: David Balleste Garcia Abogado/a: Luis Badia Chancho

SENTENCIA Nº 341/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda.

Magistrados

Dª. Silvia Falero Sánchez ( PONENTE)

D.Manuel Galán Sánchez

Tarragona, a 16 de junio de 2022.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 8/2021 frente a la sentencia de 6 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento ordinario nº 51/2019 tramitado por el juzgado de primera instancia nº 1 de Tarragona, a instancia de Madersénia SL representado por el procurador Dª.Inmaculada Amela Rafales y defendido por el letrado Dª.Marta Martínez Gellida como demandante-apelante , contra Construccions Ferre SL representado por el procurador D. David Balleste García Gaspar y defendido por el letrado D.Lluis Badía i Chancho como demandado-apelado , y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Amela Rafales en nombre y representación de MADERSENIA SL contra CONSTRUCCIONS FERRE SL representada por el procurador Sr. Balleste García y debo condenar y condeno a la demandada a pague a la actora la cantidad de 8.355,93 euros mas los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia. No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Llegadas las actuaciones a esta Sala se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 16 de junio de 2022.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.Madersénia SL, formuló demanda de juicio ordinario solicitando se declare la nulidad de la cláusula 5. 1 y 3 del contrato de 29 de junio de 2017 suscrito entre las partes y la condena a la demandada a abonar la cantidad de 22.452,90 euros, importe pendiente de pago por la demandada del precio de la obra ejecutada y de las ampliaciones de obra. De forma subsidiaria y para el caso de que no sea estimada la nulidad de la cláusula antes mencionada se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 19.565,44 euros, entendiendo que solo cabe la aplicación de la retención del 5 por ciento con relación a los importes de las facturas proforma de las tres primeras certificaciones de obra . Y de forma subsidiaria y para el caso de que no se estime esta pretensión que se condene a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 18.756,95 euros , entendiendo que la retención del 5 por ciento debe efectuarse sobre la totalidad de la facturación de la obra.

2. Los hechos fundamentadores de la demanda y que se resumen en la sentencia de instancia , eran los siguientes : ' La primera de las acciones, en la que se pide la nulidad de una disposición del contrato y el abono de un importe , la basa la parte actora, en que la cláusula 5.1 y 3 del contrato que se refiere a la aplicación del 5 por ciento de retención sobre las cantidades facturadas es nula, porque su cumplimiento depende de un hecho futuro e incierto y que depende de la voluntad del deudor, dado que se determina que solo procederá la devolución de esa retención cuando el propietario de la obra abone la retención a la contratista principal, CONSTRUCCIONS FERRE, a la finalización de toda la obra, cuando la actora solo ha participado en la ejecución una parte de la misma, habiendo otros subcontratados , y solo en el caso de que la obra esté debidamente ejecutada en su totalidad, y no solo en el caso de incumplimiento en la ejecución por la actora. Por lo tanto declarada la nulidad de dicha disposición no procede la aplicación de ninguna retención, debiendo la demandada abonar las efectuadas a la actora. A este importe debe sumarse los trabajos efectuados por la parte actora y que no han sido abonados por la demandada, existiendo por parte de la misma un incumplimiento del contrato, y que se refieren tanto a partidas del contrato firmado como a ampliaciones debidamente aceptadas por la demandada . Así se señala que el importe del contrato era de 78.262,40 euros IVA incluido, y las ampliaciones de trabajos ascendían a 12.050,70 euros IVA incluido, lo que asciende a un total de 90.313, 11 euros, menos una partida a descontar de 720 euros mas IVA, supone un total de 89.441,91 euros de los cuales la demandada solo ha abonado el importe de 66.989,01 euros, siendo que el importe restante es lo que se reclama en la presente demanda. En cuanto a las acciones que se ejercitan de forma subsidiaria , tienen como base la misma reclamación, pero se deduciría del importe debido por la demandada, la retención del 5%, en base a la disposición 5 del contrato , en la primera petición solo con relación a la cantidad fijada en las tres primeras certificaciones , y en la segunda, la retención con respecto a la totalidad de la certificaciones emitidas.'

2. Construccions Ferré SL, se opuso a la demanda alegando en síntesis : i) no procede la devolución de la cantidad reclamada por la actora dado que los trabajos efectuados por la actora no fueron los que se le indicaron , y otros, o no se realizaron o , se ejecutaron de forma incorrecta , existiendo además , un retraso injustificado en la ejecución de la obra imputable a la empresa demandada, siendo necesario contratar a otras empresas para que realizaran los trabajos no efectuados o efectuados incorrectamente .ii) del importe que se fijó para los trabajos presupuestados por un total de 64.686,15 euros , se facturaron 59.903,24 euros, generando una diferencia de 4.782,90 euros que debían descontarse por las razones expuestas .iii) en cuanto a los extras, hubo partidas que se ejecutaron por otras empresas, otras no se ejecutaron o no se aceptaron y otras aparecen duplicadas , por lo que de lo facturado por la actora por importe de 9.959,26 euros, de lo que solo se han facturado 4.758,49 euros, la diferencia de 5.200,77 euros, corresponde a las irregularidades y trabajos no efectuados , iv) existen además una serie de descuentos , por obra no ejecutada o mal ejecutada , de modo que la partida de descuentos que la actora reclama por 9.983,67 euros , debe rebajarse a la cantidad de 6.243 euros, existiendo una diferencia de 3.740,67 euros, que no puede ser reclamada , v), del importe reclamado debe deducirse la cantidad de 8.335,93 euros que es el importe del pagaré que fue librado el 29 de agosto de 2018 y que no fue recogido por la demandante. vi), la demandada o personal a su cargo, tuvo que efectuar una serie de obras , que se le indicaron a la actora que debía atender, bien su pago, bien su deducción del precio, ascendiendo el montante de dichas obras a la cantidad de 1.370,18 euros ( IVA incluido).

4. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad de 8.355,93 euros, más los intereses del art.-576 de la LEC, sin imposición de costas .

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia . Decisión de la Sala.

1. Denuncia el apelante incorrecta interpretación sobre la nulidad de la cláusula 5.1 y 5.3 del contrato , que hace referencia a la aplicación de un 5% de retención sobre la facturación en garantía de la buena ejecución de la obra , y objeta que la citada cláusula establece una condición que depende de la exclusiva voluntad del deudor , dependiendo además la devolución de la retención de un hecho futuro e incierto , siendo una condición contraria a las buenas costumbres , con cita de los art.-1115, 1113 y 1116 del CC.

2. El tenor de la cláusula del contrato es el siguiente : '1) Per garantir la correcta, puntual i exacta execució de les obres subcontractades, el subcontractista tolera expressament que CONSTRUCCIONES FERRÉ S.L. retingui el 5% de l'import de cada certificació o factura, per a respondre de la bona qualitat dels Treballs, així com els pagaments que la contracta estigués obligada a realitzar subsidiàriament i solidàriament, de present o de futur, per no haver-los efectuats el subcontractista' Sempre que Construccions Ferré S.L. hagi rebut la retenció de la PROPIETAT. En aquesta obra s'ha pactat el retorn d'un 5% al cap d'un any de l'entrega de l'obra i l'altre 5% restant al cap de 2 anys de l'entrega de l'obra. Sempre que el subcontractista hagi reclamat per escrit a Construccions Ferré S.L. el pagament de les retencions. Aquesta reclamació no es podrà fer abans que Construcciones Ferré S.L. hagi rebut la retenció de garantia per part de la propietat. Sempre que el subcontractista (actora) hagi atès totes les reclamacions que li hagi fet la demandada durant el període de garantia. (...) 3) S'acorda que l'industrial, en substitució de la retenció del 5% a retornar en 2 anys, podrà emetre un aval bancari del tipus: A PRIMER REQUERIMENT. Mentre no es presenti l'aval s'estarà, la retenció serà la indicada en el punt 1).

3. La sentencia de instancia rechaza la nulidad pretendida , al considerar que la cláusula no supone una condición incierta y futura, ni es contraria a la costumbre ni a la Ley, ni su cumplimiento depende de la voluntad del deudor, ya que establece claramente cuales son las condiciones que deben cumplirse para que por parte del contratista le sea devuelta la retención practicada sobre las facturas o certificaciones al subcontratista. De igual modo no es una disposición contraria a la Ley ni a la costumbre , sino al contrario, afirma la sentencia, en los contratos de ejecución de obras , donde son varias las empresas subcontratadas para llevar a cabo cada una de ellas una parte de la obra , es una disposición habitual. Y , por último el cumplimiento de la obligación no depende de la voluntad del deudor, en este caso la empresa demandada, sino de un tercero, la empresa promotora de la obra .Además de ello no concurre nulidad alguna pues la cláusula fue negociada entre las partes .

4. Ciertamente , como apunta la sentencia de instancia y declaró el legal representante de la demandante , el contrato y sus cláusulas fueron negociadas entre las partes , y no podemos advertir , que el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor. La apelante expresa que para obtener la devolución del 5% retenido , es indispensable, no solo que ejecute bien la obra, la actora tenía que ejecutar obras de carpintería , sino que el resto de los intervinientes en la obra , entre los cuales se encuentra la demandada , también la ejecutaran bien , tratándose de una cláusula que contiene inseguridad respecto a la duración de la retención, dependiendo de un hecho incierto, porque la propiedad no devolvería la retención a la demandada si este u otro subcontratista no ejecutaran bien la obra , considerando que se trata de una condición contraria a las buenas costumbres .

5. La Sala, considera que la pactada constituye una condición de las denominadas en la doctrina, mixtas, es decir aquellas en que para su realización, concurre la voluntad de uno o ambos contratantes con un suceso externo y que son plenamente válidas al no estar inmersas en la sanción de nulidad del artículo 1115 del Código Civil, por cuanto no dependen de la exclusiva voluntad del deudor, pero que sí exigen un comportamiento de éste. Cierto es que para la devolución de la retención es necesario la devolución al demandado de la retención a este practicada por el dueño de la obra , pero no cabe duda de que en este tipo de condiciones, hay que analizar si la parte facilita o presta su labor para el cumplimiento y efectividad de la condición, y el art.-1119 del CC ,sanciona el incumplimiento del deber de lealtad de las partes contratantes, estableciendo que deba tenerse por cumplida la condición cuando el obligado impide voluntariamente su cumplimiento. De otro término, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 '..... las obligaciones condicionales, a diferencia de las puras, son aquellas cuya eficacia depende del acaecimiento de un evento futuro e incierto , cuya esencia, además no reside en la futuridad del evento, sino en su incertidumbre ( SSTS de 26 de julio de 1996 ). Admitiéndose según la interpretación conjunta de los arts. 1114, 1117 y 1118 del Código Civil el establecimiento de un plazo más o menos extenso, incluso determinado, en que la condición deba o no realizarse .......... ', añadiendo que el artículo 1117 del Código Civil ' regula la condición suspensiva positiva, es decir, aquella que hace depender la eficacia del contrato de que efectivamente ocurra el evento incierto , regulando de forma expresa los efectos de esta 'conditio déficit' para el caso de que la condición suspensiva no llegara a cumplirse , previendo que la condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado, extinguirá la obligación desde que pasare el tiempo o fuere la indudable que el acontecimiento no tendrá lugar . En virtud de tales premisas debemos rechazar la tesis de la recurrente , cuando ningún dato avala que la condición impuesta resulte contraria a las buenas costumbres , la reglamentación de los art.-1119 y 1118, garantiza la devolución de las retenciones, que al formar parte del precio, pertenecen al ejecutor, quedando, durante un tiempo determinado, en poder de quien lo contrató en atención a un fin muy concreto: responder de los posibles defectos en la ejecución' ( Sentencia de 28 de mayo de 2.014 ).

6.Objeta el apelante que la sentencia no entra a valorar la pretensión de la recurrente cuando subsidiariamente solicita que en el caso de que no sea estimada la nulidad de la cláusula de retención , la cantidad a pagar sea la de las facturas emitidas por la actora , en la cantidad exacta, en el precio acordado y en el de las sucesivas ampliaciones , en las que en buena parte de ellas no consta la retención , supuesto en el que la cantidad debida , sería la de 19,565,44 euros , por ser la cantidad retenida únicamente las de las tres primeras certificaciones , concretamente 2.887,46 euros , y ciertamente es así, sin embargo, la sentencia lo que admite es la existencia de defectos en la obra ejecutada o partes no realizadas , y por ello limita el importe del precio debido al reconocido por la demandada, rechazando de esto modo implícitamente las peticiones subsidiarias de la recurrente .

7. Muestra la apelante su disconformidad con la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia , y objeta que la sentencia entiende que existen ampliaciones no realizadas por la actora , sin especificar cuales, ni el quantum de las mismas , dando por creíble el documento nº 1 aportado por la demandada firmado por una trabajadora de la apelada , pese a que hubo diez ampliaciones de la obra, firmadas por las partes , estando pendiente de abonar parte de la obra inicial y las seis primeras ampliaciones, sin que la sentencia haga referencia alguna a la documental aportada .

8. Diremos que como recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2015 la exigencia de motivaciónno autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide. Al mismo tiempo , el Tribunal tiene la obligación de dictar una sentencia motivada pero no está obligado a detallar pormenorizadamente todos los argumentos ni hacer referencia a todas las pruebas practicadas, pues el tribunal tiene la obligación de hablar de todas las pretensiones planteadas y fundamentar su resolución en las pruebas que considere relevantes, cuestión distinta es que esta Sala comparta la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia , lo que no acaece en este caso.

9.La sentencia de instancia ,parte del precio fijado en el contrato de obra 64.679,67 euros más IVA, y que la realización de cualquier partida no establecida en el contrato requiere del consentimiento escrito y expreso de la contratista,así como del reconocimiento por parte de la demandada del adeudo de la cantidad de 8.355,93 euros , que es le importe recogido en un cheque a nombre de la actora de fecha 30 de octubre de 2018 y que, afirma, que no fue recogido ni cobrado por la misma. En cuanto al resto del precio reclamado por la actora, descontando el importe reconocido como adeudado por la demandada, considera la sentencia que no cabe entender que la demandada deba a la actora más cantidad que la aceptada por la misma, pues no toda la obra factura fue realizada, ya que hubo que partidas fueron efectuadas por la actora y otras empresas, así como que hubo demora en la realización de la misma y defectos en su ejecución que no fueron subsanados. Apreciación que la sentencia extrae de la documental obrante en el procedimiento, entendiendo esta Sala que se refiere a la aportada por la demandada , y sobre todo, dice por la declaración de la Sra. Marí Jose , jefe de obra de la demandada , que declaró que la obra no se llevó a cabo en el tiempo estipulado en el contrato, sino que hubo demoras todo ello debido a la falta de organización de la actora y además que la obra no se llevó a cabo de forma correcta y adecuada, sino al contrario, hubo partidas mal ejecutadas y algunas que se tuvieron que llevar a cabo por terceros, muchas de ellas incluso por parte de la demandada tanto en los que se refiere a las unidades de obra fijadas en el contrato como los extras que se fueron realizando.

10. Hemos de partir ciertamente del precio fijado en el contrato 64.679,67 euros , más IVA , y de las ampliaciones de obra, en total de diez , todas aceptadas por la demandada, debidamente firmadas por las partes , tal como resulta de la documental aportada por la actora , por lo que en principio, la demandada queda obligada a pagar el precio pactado. La objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias o partidas no ejecutadas de la obra obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que la sentencia hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no siendo preciso , como afirma la recurrente que la demandada hubiera formulado reconvención , o que hubiera alegado expresamente la compensación del crédito , pues es puridad lo que se aduce por la demandada la excepción de contrato cumplido defectuosamente ( exceptio non rite adimpleti contractus ) , y en tal caso, el comitente debe efectuar el pago de lo que se acredite ser un valor de lo recibido inferior a lo reclamado.

11. La demandada aporta para justificar los defectos denunciados un documento firmado por el jefe de obra , que en primer término, parte de un importe del contrato de 64.686,15 euros, más IVA cuando este era de 64.679,67 euros , más IVA , documento en el que se indica que se van a facturar 59.903,24 euros , generándose una diferencia de 4.782,90 euros, debido a :

a) para finalizar los trabajos de parquet , la demandada tuvo que contratar a otra empresa , debido a que la actora va a desaparecer durante dos semanas, y dado que el planing de las obras era muy ajustado y había penalizaciones , se les pidió a diario vía telefónica que comunicaran cuando podrían continuar las obras , y al no recibir respuesta , se vieron obligados a contratar una empresa externa que finalizara los trabajos .

b) en cuanto a los pasos de las puertas , la actora solo va a ejecutar las habitaciones, aunque no los va a instalar de manera adecuada . Se indica que se va a insistir en varios e-mails que se ejecutaran antes del parquet que si no la propiedad y la dirección facultativa no lo aceptaría, ya que no se podría ejecutar la colocación del parquet de forma correcta y la actora hizo caso omiso. Por tanto, no se hizo la colocación pedida y por ello se penalizó no facturando la totalidad de la partida y sobre la que se contrató a una empresa externa para terminar las faenas de las zonas comunes .

c.) en cuanto al zócalo del ' desayunador', la medición no se corresponde con la que está en el proyecto .

d) por lo que se refiere a los premarcos , se va a tener que comprar a otro almacén porque la demandada no los llevaba a tiempo y no se podía esperar .

12. Ciertamente la cláusula novena del contrato bajo el título ' Trabajos incompletos ', expresa que si el subcontratista se negase o no pudiese hacer los trabajos necesarios para ultimar la obra en las condiciones contratadas , la demandada podría ejecutar las obras directamente con sus propios medios o encomendarlas a un tercero , bien con cargo a las cantidades que en el aquel momento debiera al subcontratista por las facturas o certificaciones pendientes de pago , bien con cargo a los avales bancarios recibidos o bien con cargo a las fianzas o retenciones que se encontraran en su poder, sin perjuicio de las acciones legales procedentes cuando las cantidades no fuesen suficientes para cubrir el importe de las obras y la indemnización de los daños sufridos . Sin embargo, debemos tener presente que corresponde a la demandada conforme a las normas de la carga de la prueba ( art. 217 de la Lec) acreditar no solo la existencia de defectos sino cual era su alcance y contenido, en función de los trabajos encargados y realizados . Y desde esta perspectiva la testifical y el documento firmado por la jefe de obra, empleada de la demandada , consideramos que es insuficiente. Es cierto refleja los motivos de la facturación limitada a un importe inferior al del contrato, sin embargo no solo no precisa su detalle cuantitativo , sino que no se acompaña ningún dato periférico que corrobore la realidad de sus manifestaciones , ni la contratación de otras empresas , ni la inadecuada ejecución, no se han acompañado ningún de los correos que se dicen emitidos, ni la compra de los materiales a otra empresa, ni la falta de acomodación al proyecto . Reiteramos que a nuestro parecer es una prueba insuficiente, sin que nada impidiese a la demandada haber aportado la facturación a terceros , o la testifical de la dirección facultativa , o incluso la práctica de una prueba pericial que determinase los concretos defectos y la relevancia de ellos, o cual es la amplitud de los trabajos que se dicen no ejecutados o mal ejecutados ,para así eludir el pago del precio pendiente del contrato, o su cargo a las facturas pendientes de abono a la demandante . Las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba o de prueba insuficiente han de recaer en quien tiene la carga de la misma, en este caso la demandada .

13. Sobre los extras , dice el citado documento:

a.) el importe que reclama la actora son 9.959,26 euros , y se han facturado 4.758,49 generando una diferencia de 5.200,77 euros, esta diferencia es debida a :

i.descuento montaje parquet y zócalo por Inmodesa.

ii.Montaje conexiones leds armarios hecho por Electrtel .

iii. Cortar puerta en obra. Partida no aceptada porque el día que se van a tomar medidas , ya se veía que la puerta no sería de la misma altura que el resto del sótano , debido a que había una jàssera justo al paso de puerta.

iv.Forrado puertas RF. No se va a facturar porque aunque se pasó la oferta no se ejecutó.

v. La partida de cortar los armarios , no se va a aceptar , ya que van a venir en más de un ocasión a tomar medidas para la fabricación , por o que se habría de haber previsto , igualmente siempre se había dicho que el montador siempre había de acabar ajustando la medida a la obra .

vi. la partida de parquet extra, no se va a aceptar debido a que van a tener que llevar el material, porque el día que se subía el material a planta con el montacargas, cayeron los paquetes y se van a dañar, y se va a tener que pedir más.

vii.La partida de regrueso de puertas, está duplicada, y con dos importes diferentes ya que está facturada por un importe de 379,39 euros

viii.puerta del baño, no recuerdo donde se va a instalar, pero no se va a aceptar.

ix.lateral armarios y puerta ,no recuerdo que se instalara ninguna puerta extra, en cuanto a los laterales. En la obra no se va a modificar de lugar ningún armario , por tanto se habría de haber incluido en el armario de proyecto.

14. Nuevamente , nos encontramos con insuficiencia probatoria por parte de la demandada , las ampliaciones de obra , como hemos señalado fueron aceptadas por la demandada , y la sola declaración testifical de la empleada de la demandada , no sirve para justificar la negativa a abonar el precio de los extras , de los que la actora, tan solo admitió en el correo remitido por la actora de fecha 14 de junio de 2018 el descuento por las lámparas leds de los armarios por importe de 720 euros, aun cuando el testigo Sr. Teofilo, señaló que la conexión de los leds, correspondía los electricistas , y de hecho, este importe ya se descuenta de su reclamación . Analizaremos las testificales practicadas en el acto del juicio para concluir, y ya se anticipa, que no existe ningún elemento que permite atribuir el peso y valor probatorio que la sentencia de instancia asigna a la testifical de la jefe de obra de la demandada , para estimar probados los defectos o inejecuciones que se señala en el documento suscrito por la misma . El Sr. Vicente, negó , que hubieran tenido problema alguno con algún proveedor, que no se le comunicaron los repasos del documento nº 4, al que luego nos referiremos. Sobre el retraso en la obra , que se imputa en la sentencia de instancia a la actora, manifestó que al entrar en la obra no estaban las paredes , y cuando ya tenían los premarcos fabricados , las medidas no coincidían con las de los premarcos del proyecto. Al entrar en la obra estaban trabajando, paletas, pintores, electricistas , y en aquella situación el parquet no se podía colocar , se produjo una inundación por una fuga de agua, por lo que hubo de cambiarse el parquet, se hizo una ampliación de obra y se aceptó . Sobre el pavimento, señaló que se hizo por la demandante , su personal . Acudieron en varias ocasiones a hacer repasos, sin que se les conminara a realizar más . Sobre los daños en la marquesina, fue causada por una grúa de la demandada , conducida por un empleado de esta . El testigo Sr. Jose Luis, comercial de la actora, reiteró que al principio de la obra , era un desastre, había escombros, y el parquet no se podía instalar , tampoco había paredes, sobre los repasos , señaló que hicieron varios . El Sr. Teofilo, técnico jefe de proyecto de la demandante , apuntó de igual modo que al principio no se podía colocar el parquet, el suelo era antiguo, tenía que nivelarse , y si hubo retrasos en su ejecución era porque había de niverlarse . Tampoco se podía instalar, la obra tenía que estar limpia para entrar y amueblar. Estaban otros industriales en la obra , que causaron daños, y tuvieron que realizar reparaciones de parquet y zócalos, también tuvo que hacerse un pedido supletorio de parquet porque no coincidían los metros con la medición del proyecto ( la tercera ampliación de obra fue de metros adicionales de parquet, tal y como resulta de la oferta aceptada de 25 de octubre de 2017). Sobre los premarcos , declaró que se instalaron todos , sobre el regrueso de los premarcos, señaló que la demandada los pidió , y como no estaban hechas las paredes, la medida no coincidía y tuvo que hacerse una ampliación . Sobre los daños en la marquesina, explicó que el demandado ofreció un camión grúa para subir los palets, y la grúa golpeó la fachada cayendo el palet, reponiendo la actora el material caído. Sobre la marquesina , fue reparada por la demandada y nunca les requirió por ello . Sobre la partida de cortar armarios, explicó , que entraron en la obra con una medición, y después les dijeron que habían puesto el techo más bajo , y se tuvieron que cortar en obra ( la primera ampliación hace referencia a trabajos para cortar puerta en obra . Aludió del mismo modo a la inundación , y a la necesidad de cambio de lo instalado , lo que motivó otra ampliación de obra que fue aceptada . Sobre los repasos señaló que acudieron en dos ocasiones , le facilitaron una lista de repasos, unos que eran suyos y otros no, y al cabo de unos días le pasaron otra lista, cuando salieron de la obra todas las faltas se habían repasado . Sobre las tapetas , explicó que la demandada pidió una ampliación para ajustar el armario , porque en una serie de habitaciones la pared tenía una falsa escuadra , y para que no quedara hueco se tuvieron que hacer unos laterales , ampliación que de igual modo se aceptó .Los trabajos, dijo, se acabaron por ellos . Sobre el retraso , expuso el testigo que se puso de manifiesto a la Sra, Marí Jose y a Carlos Alberto el encargado de la obra, que la obra no estaba en condiciones pata empezar y la indicación de la demandada fue que intentaran hacer los que pudieran . El testigo Sr. Carlos Jesús, subcontratado de la actora para el montaje, reiteró que la obra no estaba en condiciones para empezar, y se le dijo a la Sra. Marí Jose y a Carlos Alberto, ellos, afirmó, lo tenían claro , no podían hacer las cosas, había paletas, electricistas , pintores . Sobre los premarcos, apuntó que las medidas de las que disponían , no coincidían con las reales y se tuvo que ampliar con un regrueso , porque las paredes eran más amplias , aludió a la inundación , y a las reparaciones del parquet. Sobre los pasos de puerta, explicó que el suelo no estaba bien nivelado y la demandada hizo parches, tapando agujeros, reconociendo la jefe de obra que se tenía que nivelar el suelo, pero que no lo habían aprobado . Se tuvo que reponer parquet , y se hizo una ampliación , ( esta aparece en los documentos nº 26 y 27 de la demanda ).Señaló el testigo que la reparación de las batientes y el zócalo, las dos últimas partidas obedeció a que el suelo no estaba bien nivelado y para dejarlo terminado el responsable de la demandada le dijo que lo hiciera y se le abonaría a él directamente ( como se observa en el documento 26, figura que estas partidas se facturará directamente a la empresa del testigo, y su importe es cero , por lo que señalamos más que el descuento que aplica la demandada es improcedente ). El corte de los armarios, obedeció según el testigo a que el techo era más bajo . Sobre los repasos, manifestó que se hicieron , al salir, todo estaba en condiciones , se repasó todo y el sótano , se tuvo que cambiar por una inundación aportando la actora el material, se hizo, dos veces . Sobre la marquesina , coincidiendo con los demás testigos , declaró que el gruísta contratado por la demandada , no era el chófer del camión, golpeó la marquesina, y se cayó el palet, haciéndose cargo la demandada. Sobre las tapetas, indicó que el cambio de tapetas a lateral se pidió cuando ya estaba ejecutada la obra . Los leds , en el momento de la comprobación funcionaban todos, haciendo el testigo tan solo la instalación , la conexión correspondía al electricista . Indicó que había armarios que no tenían las conexiones efectuadas, pero al final estaban todos correctos .

15. La coincidencia de las declaraciones anteriores es sustancial , y la aceptación de los extras, las ampliaciones , aparece documentada . El descuento por el montaje de Inmodesa ya hemos dicho que no es admisible, la actora no lo factura en la ampliación. El montaje de las conexiones de los leds, se admite por la demandante y ya se descuenta de su reclamación .Sobre el corte de puerta, la partida , consta expresamente aceptada en la ampliación de 9 de octubre de 2017. Sobre el forrado de puertas , no hay constancia alguna de su inejecución , según los testigos todas las obras se ejecutaron . La partida de corte de los armarios , fue expresamente aceptada ( véase ampliación de 24 de octubre de 2017), y su justificación , la expresada por los testigos. La partida de parquet extra , fue igualmente aceptada , y su pérdida no fue causada por la actora, sino por personal de la demandada , sin que exista prueba alguna relativa a que la caída de los palets fuera porque la carga por los empleados del actor no se hiciera correctamente . Sobre el regrueso de puertas , dicha partida fue igualmente aceptada ( oferta nº 270399 , esta hace referencia al regrueso de puertas, y no hay duplicidad alguna, el regrueso de batientes es otra partida que aparece en la oferta 80106, igualmente aceptada . Es más la testigo Sra. Marí Jose , al ser preguntada porqué admitieron la ampliación de los regruesos, señaló que porque la propiedad cambió el material que recubría la pared . Finalmente , las dos últimas objeciones hechas , deben descartarse por su falta de precisión , cuando la propia autora del documento reconoce no recordar donde se va a instalar la puerta del baño, i el lateral de armarios y puerta , tampoco si se van a instalar alguna puerta extra.

16. Es más , de la propia testifical de la Sra. Marí Jose puede extraerse que descuentos aplicados por haberse ejecutado partidas por otras empresas o por la propia demandada no son admisibles . Citaremos primero los descuentos reflejados en el documento , y ya apuntamos, que no se ha aportado factura alguna que justifique que trabajos de la actora se hayan realizado por otras empresas .

a.Pasos de puerta en zonas comunes , los va a ejecutar IWI. Como hemos dicho ninguna factura o documento lo corrobora .

b.reajustar puertas de armarios para que funcionen los leds. Partida no acreditada suficientemente .

c.Raparación parquet entrada puerta altas . Partida no acreditada suficientemente .

d. rejuntado tapetas en todo el perímetros, se va a pedir en más de una visita al final de obra y lo hizo la demandada . No consta ni reclamación alguna a la actora, ni la propia ejecución, a salvo lo reflejado en el documento.

e. horas de camión y maniobra para la descarga de material, según contrato , los medios auxiliares y de descarga van a cargo de la empresa subcontratada y lo hicieron ellos . Sin embargo, la testigo Sra, Marí Jose, declaró en el acto del juicio que el camión lo pusieron ellos porque se acordó así, , para subir el material por la fachada, a esta puesta de medios ofrecida por la demandada aludió también el testigo Sr. Teofilo que señaló que el cliente exigía que entraran un día concreto y no podían usar los ascensores y la esclarea y el demandado les ofreció su camión grúa para subir el material por la fachada . Si el demandado prestó sus medios y en el contrato en su estipulación séptima se prevé que el subcontratista ejecutará a su cargo las instalaciones auxiliares necesarias para la ejecución de sus trabajos, pudiendo utilizar sin cargo alguno los que la demandada tengan establecidas para la normal ejecución de la obra , y de igual modo , se convino en dicha estipulación que el subcontratista ejecutaría la obra utilizando los materiales, maquinaria o equipos previstos, sin que pudiera durante el curso de la ejecución de la obra tomar de la misma, mano de obra, maquinaria, equipo o material de montaje , sin autorización de la demandada, y esta autorización y ofrecimiento de medios existió, ningún descuento puede aplicarse por este motivo.

f. reparación de la marquesina de entrada debido a que había un palet que estaba mal paletizado y va a caer tres plantas , rompiendo el material del palet y la marquesina que hubo de hacerse nueva . No hay prueba de la causa de la caída del palet, imputable a la carga por el actor, como hemos dicho, y la marquesina fue dañada por personal de la demandada .

g. Los descuentos de estas partidas son 6.243 euros y la actora reclama 9.983,67 euros . La diferencia serían 3.740,67 euros. Este importe no se va a facturar debido a los retrasos en la planificación y haber tenido que recurrir a otras empresas para poder finalizar la obra en el término previsto.

17. El descuento , como se advierte,no se admite, no hay prueba alguna del retraso de la obra imputable a la actora, ni de la contratación de otras empresas . Es más , la propia firmante del documento admitió que con Victor Manuel, el testigo Sr. Teofilo, cuando no podía ejecutar más obra, porque había paletas, electricistas..., tenía que dejar su trabajo, y ellos lo aceptaban , se acordaba así. Declaró de igual modo que la obra no se inició en la fecha establecida, que todo se atrasó, ' lo de la actora y todos los industriales , empezaron más tarde, porque todo es una cadena ' Indicó de igual modo que se modificó el plazo final, no se entregó en plazo y fue un consenso entre las partes , aceptando todos que el plazo se alargaba, sin que contemos con elementos de prueba que acrediten que hubo retraso específico imputable a la demandada , y la cláusula cuarta del contrato , sobre el término de ejecución prevé que si el contratista no entregase las obras en el término previsto , siempre que las causas le sean imputables, la demandada podría optar por la rescisión del contrato y pedir los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado. Y este retraso imputable a la recurrente, no se justifica .

18. Nos referiremos a continuación a los documentos nº 3 y 4 de la contestación . El primero, es una lista de repasos , y no contamos con prueba que desvirtúe con suficiencia las declaraciones de los testigos que depusieron a instancia de la actora acerca de su realización . En cuanto al segundo, es un correo de fecha 3-12-18, que la actora afirma dirigido al Sr. Vicente, representante de la demandada , por parte de la propiedad, en este se alude a que deben realizarse ciertos repasos, perfiles platos de ducha, colocar freno de puerta, tres habitaciones, también pegar marco superior puerta ,bisagra izquierda armario de hab 203 , led armarios, no se apagan al cerrar de una serie de habitaciones , ventana con problemas de cierre y marquesina con problemas de cierre. De estos repasos, obviamente algunos de ellos nada tienen que ver con la actividad de carpintería de la demandada , pero , ni consta que se pidiera a la actora su ejecución , ni tampoco , el montante cuantitativo de tales repasos . Dicho documento no es apto por si solo para rebajar la reclamación de la actora, en su segunda petición subsidiaria, la cláusula quinta del contrato facultaba al contratista a aplicar una retención del 5% de cada certificación o factura , pero este no las ha aplicado a todas las certificaciones de obra ni nada ha objetado sobre su aplicación al resto ni a las modificaciones ofertadas y aceptadas. El importe de la condena es por tanto el de 19.565,44 euros ,( IVA incluido ), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda conforme al art.-1101, 1101 y 1108 del CC, y el interés previsto en el art.-576 de la LEC, desde la fecha de la sentencia de primera instancia . Mora del deudor respecto del importe total debido, pues no admitimos que como afirma la sentencia de instancia que la actora no hiciera efectivo el pagaré de 8.355,93 euros emitido por la demandada, cuando no consta que fuera remitido a la demandante .

TERCERO.- Régimen de costas.

A estimarse en parte el recurso de apelación , sin imposición de costas de esta alzada ( art.-398 de la LEC), y suponiendo ello la estimación íntegra de la demanda , pues lo ha sido en su integridad , la segunda pretensión subsidiaria , con imposición de costas de la primera instancia a la demandada .

Fallo

La Sala decide:

1.Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador Dª.Inmaculada Amela Rafales en representación de Madersénia SL contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento ordinario nº 51/2019 tramitado por el juzgado de primera instancia nº 1 de Tarragona , que se revoca en parte , y en su lugar , con estimación íntegra de la demanda formulada por Madersénia SL contra Construccions Vicente SL, condenamos a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 19.565,44 euros ( IVA) incluido, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda y el interés previsto en el art.-576 de la LEC, desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Con imposición de costas a la parte demandada .

2. Sin imposición de las costas de esta alzada .

Con devolución del depósito constituido.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.