Sentencia Civil Nº 342/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 05 de Julio de 2004

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 704.03.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Amor Martínez Atienza

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a cinco de Julio de dos mil cuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 342/04

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Carlos José , representado por la Procuradora Sra. Morant Cervera, y asistido por el Letrado Sr. Serra Sala, frente a la parte apelada Dª. María Virtudes , representada por el Procurador Sr. Sampere Sirera, y asistida por el Letrado Sr. Bru Llobell contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia , en los autos de juicio Modificación Medidas número 607/02, se dictó en fecha 07-07-2003 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que, desestimando la demanda interpuesta en nombre de D. Carlos José contra Dª. María Virtudes, debo absolver y absuelvo a la indicada demandada de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, declarando no haber lugar a modificar el régimen de guarda y custodia de los menores Benedicto y Lina, si bien, estimando la solicitud efectuada en interés de los menores por el Ministerio Fiscal en trámite de alegaciones, se acuerdan las siguientes modificaciones respecto de las medidas definitivas acordadas en Sentencia de separación:

Primera.- Se efectuará un seguimiento por los Servicios Sociales del lugar donde residan de los menores Benedicto y Lina .

Segunda.- El padre podrá estar con los menores un máximo de dos fines de semana al mes a su elección, debiendo avisar a la madre con la menos una semana de antelación sobre el fin de semana que pretenda ejercer su derecho de visitas , desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Si el viernes o el lunes del fin de semana en que ejerza el Derecho de visitas fuere fiesta en el calendario escolar de los niños, el régimen de visitas se adelantará o atrasará veinticuatro horas. El padre deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio donde residan, prestando, en su caso , la adecuada colaboración los Servicios Sociales.

El padre podrá estar con sus hijos la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, procediendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

Para el caso de que los niños residan a más de trescientos kilómetros del lugar de residencia del padre, deberá ser éste quien se desplace para ejercer el régimen de visitas, de manera que los niños sólo podrán viajar donde resida el padre los períodos vacacionales y cuatro veces más a lo largo del año, siempre que transcurran al menos dos meses entre viaje y viaje.

Para el caso de que los niños residan a menos de trescientos kilómetros del padre, el régimen de visitas será el ordinario de fines de semana alternos, con el mismo horario antes dicho.

Tercera.- Se mantiene la pensión acordada en sentencia de separación, que deberá ser actualizada con los parámetros que se fijaron en aquella."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 704/03, señalándose para votación y fallo el día 05-07- 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Carlos José se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada por considerar que esta incurre en una erronea valoración de la prueba practicada en autos , en concreto da más valor al informe psicológico emitido por Dª Ariadna que al informe realizado por la Sra Marta, que es más completo que el realizado por la primera citada, el cual basa el mismo en entrevistas que realiza por llamadas telefónicas, sin mantener entrevistas personales, asimismo no mantiene entrevista alguna con su actual pareja, realizando como única prueba el Test de familia, que resulta insuficiente; Por otro lado se alega que en beneficio de los menores deben de quedar bajo la custodia del padre que tiene mayor estabilidad laboral en lugar de la madre que además ha cambiado en diferentes ocasiones de domicilio, con el perjuicio que conlleva para los menores.

Por la representación de Dª María Virtudes se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la Sentencia en cuanto se le atribuye a ella la guarda y custodia de los menores y a su vez impugna la Sentencia dictada, solicitando la suspensión del régimen de visitas hasta la resolución firme de las diligencias previas nº 1597/2003 en las que se dictó en fecha 29 de julio de 2003 auto de sobreseimiento provisional que ha sido objeto de recurso de apelación en agosto de 2003 o subsidiariamente se adopten las medidas de control necesarias al objeto de evitar cualquier daño a los menores hasta que se esclarezcan los hechos de los presuntos abusos sexuales a la menor , por los que se siguen las diligencias previas.

SEGUNDO.- Con relación a la guarda y custodia de los hijos solicitada por la parte apelante a este respecto debe decirse que en particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 CEArt.39 CE ), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus Derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio , de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 @ y 103, entre otros, del Código CivilArt.103 CC, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad , y que se derivan de una Sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser acordadas por el Juez que debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, el interés de los menores.

No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del "favor filii", contenido en los arts. 92 , 93 y 94 del código sustantivoArt.92,93,94 CC , que "obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos.

En el caso de autos, es evidente el acierto del Juzgador de instancia al mantener la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre , todo ello a la vista del contundente informe pericial obrante en los folios 152 y siguientes que evidencian, sin género de duda alguna, el acierto de conceder la atribución de la guarda y custodia a la madre, conforme a lo solicitado igualmente por el Miniesterio Fiscal, sin que sea cierto lo expuesto por el apelante sobre las deficiencias del informe psicológico , dado que a pesar de realizar algunas entrevistas por teléfono, el mismo resulta más completo y objetivo por ser realizado por périto designado judicialmente y no a instancia de parte, como el aportado por el recurrente emitido por la perito Doña Marta ( folios 14 y siguientes ) , en el cual se realiza el informe a petición de la abuela paterna, en el que únicamente tras una entrevista con ella, con su padre y los niños emitió el informe, al contrario del informe realizado por la perito designada judicialmente, que tuvo en cuenta para emitir el informe tanto a los niños, sus padres y en entorno social donde se desarrollan , concluyendo que no hay inconveniente que los niños continuen con su madre , informe que coincide en lo esencial por el emitido por la psicóloga Gabriela ( folio 86 y siguientes), y teniendo en cuenta las demás pruebas practicadas en autos, como los informes de los servicios sociales, que han realizado un seguimiento de la atención por parte de la madre de los niños, así como del informe del DIRECCION000 del colegio CEE.P Clara Campoamor de Fuenlabrada , procede confirmar la Sentencia dictada en primera instancia y conceder la custodia de los niños a la madre, debiendo resaltar como se pone de manifiesto en el fundamento jurídico primero de la Resolución obeto de recurso, que a pesar de que el padre solicite la custodia de sus hijos este nunca ha convivido con ellos delegando en la abuela materna la misma, sin que resulte verosímil la afirmación que realiza en este procedimiento de que va a cambiar la situación. Por otro lado no es causa que justifique la modificación de la guarda y custodia a la madre la inestabilidad laboral y de residencia, de ella y su pareja, que además ha sido incrementada por los cambios en la atribución de la guarda y custodia.

TERCERO.- En cuanto al motivo de impugnación planteado por la representación de Dª María Virtudes que alega vulnerado el artículo 40.1.2 de la LEC, al no acordarse la suspensión del régimen de visitas, al continuar el procedimiento penal, diligencias previas nº 1597/2003 del Juzgado nº 4 de Denia , seguido por un delito de abusos sexuales contra los hermanos del padre, por no ser firme el auto de sobreseimiento provisional.

Conforme manifiesta el apelante en el escrito de contestación a la impugnación del recurso el procedimiento penal no es causa de supresión del régimen de visitas concedido por la Sentencia dictada al padre, por no concurrir los requisitos establecidos en el artículo 40 de la L.E.C., ahora bien a pesar de no ser causa de suspensión sí es conveniente que se adopten las medidas de control necesarias durante el régimen de visitas de los niños con su padre , como se solicita en la impugnación a la sentencia , considerando adecuado un seguimiento de los niños Benedicto y Lina de los servicios sociales del lugar donde reside el padre, durante los periodos que pasen con él hasta que finalicen las diligencias penales, medida que también fue adoptada en primera instancia respecto de los servicios sociales del lugar donde resida la madre.

CUARTO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas al recurrente por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC, sin hacer pronunciamiento respecto a las costa derivadas de la impugnación de la Sentencia al haber sido las pretensiones estimadas parcialmente .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos José, representado por la Procuradora Sra. Morant Cervera, contra Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia, con fecha 07-07-2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Que estimando parcialmente la impugnación de la Sentencia interpuesto por Dª. María Virtudes , representada por el Procurador Sr. Sempere Sirera, contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia, con fecha 07-07-2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de ampliar el seguimiento de los niños Benedicto y Lina de los servicios sociales del lugar donde reside el padre , durante los periodos que pasen con él hasta que finalicen las diligencias penales , todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.