Sentencia Civil Nº 342/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 675/2005 de 23 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00342/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 675/2005

SENTENCIA NUMERO. 342/2006

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTIN DEL PESO, MAGISTRADOS DOÑA BERTA ALVAREZ LLANEZA y DON JULIAN PAVESIO FERNANDEZ.

En Gijón, a veintitres de Junio de dos mil seis.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal 495/05, Rollo número 675/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón ; entre partes, como apelante KAL PIEL VIVA S.L. representado por el Procurador Don GONZALO ROCES MONTERO bajo la dirección letrada de Don MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO, como apelado Doña Julia representado por el Procurador Doña PATRICIA BEBERIDE GARCIA bajo la dirección letrada de Doña PATRICIA URIA DE LA FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de Junio de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Beberide Garcia en nombre y representación de en nombre y representación de Dª Julia , debo condenar y condeno a la entidad demandada KAL PIEL VIVA SOPCIEDAD LIMITADA representada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Roces Montero a que pague a la demandante la cantidad de MIL EUROS ( 1.000 euros ) en metálico con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento " .

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de KAL PIEL VIVA S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento de las partes en plazo y forma legal se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTIN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- El asunto litigioso se centra en la reclamación efectuada por la compradora de un abrigo de piel a la demandada, de la cantidad de 1.000 euros entregada por la pieza. En el alegato de la actora se señala que quedó de acuerdo en comprar un abrigo que se hallaba en el escaparate de la tienda, el cual no se le entregó por haber sido transmitido previamente a otra persona y fue sustituido por otro que no se acomodaba a sus características hasta que el 22 de febrero de 2005 la tienda le firmó un vale por dicha cantidad con un plazo de caducidad de tres meses en la creencia de que en dicho plazo se le serviría un artículo idéntico al solicitado lo que no realizó la demandada, por lo que pide la restitución del dinero percibido. Por la demandada apelante en el recurso se discute la fundamentación jurídica y os hechos en que se apoya el juzgador para llegar a la conclusión estimatoria de la demanda y se aducen una serie de cuestiones nuevas no invocadas en la instancia, cuyo análisis no es posible en sede del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En efecto, la parte demandada, en cuya contestación obra en la litis a los folios 57 y 58, expresamente se introduce en el debate la que invoca el artículo 10 2º de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y, se afirma que la devolución del producto fue mediante el vale firmado y aceptado por la compradora el 22 de febrero de 2005, citando a su favor los usos de la Unión de comerciantes de esta Villa como legitimador de esta forma de devolución. Con ello viene a reconocer la realidad del desistimiento con los efectos del artículo 44 de la LOCM , que la declaración del demandado en la denuncia penal dirigida contra la hoy actora viene a admitir.

Por ello sorprende que en sede de recurso afirme que el desistimiento del contrato se hizo fuera de plazo y que además concurre una de las causas de excepción del artículo 45 LOCM . No sólo su carácter de cuestiones nuevas obligan a no admitir el alegato, sino que el mismo carece de fundamento. En primer término entregado el abrigo que finalmente no satisfizo los deseos de la actora el día 15 la posterior firma del vale el 22 se realiza dentro de plazo legalmente previsto, que en todo caso es mínimo, lo que permite su ampliación por voluntad de las partes como en todo caso ocurrió. Tampoco opera la exclusión del artículo 45 b) pues no se trata de la venta de un producto hecho a medida y el documento 2 nada acredita en tal sentido, sino de un abrigo confeccionado en serie al que se le hace un arreglo, como ocurre habitualmente en el mercado con las prendas de vestir fabricadas. De nulo rigor jurídico cabe tratar la invocación del artículo 2 del C. Comercio y la cita de los usos comerciales para amparar la sustitución del derecho que asiste al consumidor conforme al artículo 44 de la Ley de 15 de enero de 1996 , ya que ningún uso mercantil puede primar sobre los derechos establecidos en una norma con rango de ley, careciendo pues de relevancia la pretensión del apelante al proponer como " testigo perito " a la letrado de la Unión de Comerciantes para aclarar esta cuestión.

TERCERO.- Sólo cabría examinar si de mutuo acuerdo en el desistimiento se convino sustituir la devolución d el dinero por el vale canjeable que se aporta como documento 1; cuestión ésta que ha de examinarse no desde la perspectiva de los actos propios cual invoca el apelante, sino desde la renuncia a los derechos legalmente reconocidos, puesto que el artículo 44 6º de la LOCM declara que Cuando el comprador haya ejercido el derecho de desistimiento o el de resolución conforme a lo establecido en el presente artículo, el vendedor estará obligado a devolver las sumas abonadas por el comprador sin retención de gastos y además el artículo 44 3º in fine de dicha norma manifiesta que " Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo ", lo cual obliga a interpretar muy restrictivamente una renuncia siquiera parcial y convenida como la que nos ocupa, que no tuvo en ningún caso los efectos pretendidos por el apelante, ya que la demandante firmó el vale sin abandonar el derecho a la restitución de lo entregado y persuadida en todo momento de que el establecimiento le iba a entregar un abrigo idéntico al que vio en el escaparate, lo que finalmente no sucedió, como en gráfica declaración admitió el representante legal de la recurrente en las actuaciones penales ( folio 67 ), siendo del todo punto independiente la valoración que quepa hacer del ilícito penal que motivó la denuncia, de la que pueda hacerse en el proceso civil de las manifestaciones prestadas en comisaría por aquél para mejor valorar el caso enjuiciado. En definitiva no es posible otorgar a la firma del vale la eficacia abdicativa que pretende el apelante impidiendo el derecho a la devolución del precio, ya que la firma del vale no supone perse renuncia expresa ni tácita a la restitución y no se cumplen los requisitos de la renuncia de derechos que señala la jurisprudencia, entre otras en sentencia Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2001 , la cual indica que la renuncia " ...... ha de ser expresa y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna ( Sentencias de 5-3, 3-6, 28 y 31-10 y 5-12-1991, 14-2-1992, 31-10-1996 y 19-12-1997 ); supuestos que no se dan en la actuación de la apelada, debiendo finalmente señalarse que a igual solución estimatoria de la demanda se llegaría por aplicación de la resolución contractual, ora a través del artículo 1.124, ora al haberse producido de mutuo acuerdo una resolución convencional en la que priman los derechos que asisten al consumidor conforme al artículo 44 de la LOCM . El recurso en síntesis se desestima y la sentencia se confirma en cuanto al fondo.

CUARTO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas de la alzada al apelante ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación Interpuesto por la representación de KAL PIEL VIVA S.L., contra la sentencia de fecha 6 de Junio de 2005 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón en Autos de Juicio Verbal nº 495/05 de los que procede el presente Rollo de Apelación nº 675/2005, que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.