Sentencia Civil Nº 342/2007, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 333/2004 de 14 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Nº 342/07

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

DOÑA MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO

MAGISTRADOS...................../

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

===================================

Recurso civil núm. 333/2004

Separación matrimonial nº 415/2003

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Don Benito

===================================

En Mérida, a catorce de diciembre de dos mil siete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del Rollo de Sala número 333/2004, que a su vez trae causa de los autos de juicio de separación matrimonial número 415/2003, seguidos en el Juzgado de primera instancia nº 2 de Don Benito.

Han sido partes, con intervención del representante del Ministerio Fiscal:

a) D. Jose Carlos , representado por la procuradora Sra. Viera Ariza, y con la dirección del letrado Sr. Hurtado García;

b) Dª. Margarita , representada por el procurador Sr. Soltero Godoy y con la dirección del letrado Sr. Corvillo Repullo;

Es Ponente, que expresa el parecer unánime de esta Sala, el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 25 de febrero de 2004 dictó el Sr. Juez de Primera Instancia n.° 2 de Don Benito.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José-María Almeida Sánchez en nombre y representación de Dª. Margarita contra D. Jose Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. del Mar Gamir Lozano, y contra el Ministerio Fiscal, debo decretar y decreto la separación matrimonial del matrimonio formado por D. Jose Carlos y Dª. Margarita .

Asimismo, se establecen las siguientes medidas:

1ª.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado ambos cónyuges.

2ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, a la madre Da Margarita , quedando la patria potestad compartida entre ambos esposos.

3ª.- Se establece a cargo del padre y a favor de sus hijos una pensión alimenticia por la cantidad de 200 € mensuales para cada uno de ellos, pagadera por meses anticipados, los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, cantidad que será actualizable cada 1 de enero conforme al IPC del año anterior. Asimismo, además de la cantidad prefijada, deberá contribuir el padre con el 50 % de los gastos extraordinarios que genere la atención de sus hijos.

4ª.- Se establece en favor del padre para con sus hijos el siguiente régimen de visitas en defecto de acuerdo entre las partes: el padre podrá tener en su compañía a los hijos del matrimonio en semanas alternativas todos los días de la semana durante la comida y la cena, así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano, correspondiendo elegir el período a la madre los años pares y al padre los impares.

5ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de esta localidad y los muebles y enseres de la misma a la esposa, quedando facultado el esposo, previa petición en el Juzgado y autorización por el mismo, a retirar los utensilios de estricto uso personal

6ª.- Se establece a cargo del esposo y en favor de la esposa pensión compensatoria por una cuantía de 450 € mensuales pagadera por meses anticipados, los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la esposa, cantidad que será actualizada cada 1 de enero conforme al IPC del año anterior, si bien, en el momento en que comience a trabajar la esposa no deberá abonarse por el esposo y, en todo caso, en un plazo máximo de cinco años a partir de esta resolución se extinguirá su derecho a percibirla.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales".

TERCERO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada reconviniente, que le fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

El representante del Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

QUINTO.- La Sala Segunda del Tribunal Constitucional dictó Sentencia en fecha 24-IX-2007 estimando la demanda de amparo interpuesta por don Jose Carlos frente a la Sentencia de 6 de julio de 2004 dictada por esta Sección en el presente recurso de apelación y, en consecuencia dispuso:

"1º Declarar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) del recurrente.

2º Restablecerlo en la integridad de su derecho y, a tal fin, anular la Sentencia de 6 de julio de 2004, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz , con sede en Mérida, en el recurso de apelación núm. 333/2004, así como los Autos de 27 de julio y 23 de noviembre de 2004 , dictados por el mismo Tribunal al resolver el recurso de aclaración contra dicha Sentencia y el incidente de nulidad de actuaciones planteados por el ahora demandante de amparo, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la primera de las indicadas resoluciones a fin de que el órgano judicial pronuncie nueva Sentencia respetuosa del derecho fundamental vulnerado".

Conforme con esta resolución se procede seguidamente a dictar Sentencia respetuosa con dicha declaración.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de apelación. 1. El apelante impugna en su recurso los pronunciamientos de la Sentencia referidos, por este orden, a la pensión compensatoria, guardia y custodia de los menores, pensión alimenticia a favor de éstos, régimen de visitas y atribución del uso de la vivienda familiar.

2. La contraparte se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación íntegra de la Sentencia apelada.

3. El representante del Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida.

4. Por razones de pura lógica el recurso se estudiará por el orden de materias que el Código Civil establece en relación con los efectos que se derivan de la separación matrimonial.

SEGUNDO.- Sobre el régimen de guarda y custodia de los menores. 1. Previamente ha de indicarse que tanto en lo que respecta a esta cuestión como al régimen de visitas es oportuno distinguir claramente entra las situaciones relativas, de una parte, al menor Álvaro, y, de otra, a los menores Pablo y Manuel pues es evidente que si a la fecha de redacción de esta Sentencia, a Álvaro le queda exactamente un mes para alcanzar la mayoría de edad, no puede adoptarse un criterio semejante al de sus hermanos, de forma que, por lo que respecta a Álvaro cabe decir que en tanto no cumpla la mayoría de edad, permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre, atendiendo a lo manifestado por el mismo en su exploración practicada en el procedimiento de medidas provisionales.

2. En relación con los menores Pablo y Manuel ha de estarse a lo sostenido en la Sentencia de instancia de atribuir su guarda y custodia a la madre en exclusiva por cuanto que, al margen de dar aquí por reproducida la argumentación del Juzgador, ésta se basa en un criterio lógico de las conclusiones efectuadas por el Equipo Técnico Psicosocial del Juzgado de Familia de Badajoz, en su detallado informe, y asimismo la misma conclusión se extrae de la propia exploración del menor Pablo efectuada en el procedimiento de medidas provisionales, que considera como su casa donde vive con su madre, a lo que han de añadirse tres consideraciones: la de que los menores permanezcan unidos; la de que mantengan una referencia claramente definida sobre la eventualidad producida con la separación matrimonial; y la de que no se haya demostrado circunstancia alguna que permita variar no sólo la medida acordada en su día sino la actual situación de los menores que permanecen bajo la guarda de la madre desde la separación de hecho del matrimonio acaecida unos dos años antes de la interposición de la demanda.

3. Por todo ello, ha desestimarse, en este aspecto, el recurso formulado, confirmando en su integridad la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas. 1. Aplicando el mismo lógico criterio expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado 1, respecto al menor Álvaro, ha de quedar a su entera libertad el régimen de visitas que él mismo elija.

2. En relación con los menores Pablo y Manuel, y condicionada la pretensión del recurrente en este aspecto a la atribución de la guarda y custodia, al régimen establecido en el Auto de medidas provisionales y a la situación que viven los menores sólo cabe, teniendo en cuenta la atribución exclusiva de la guarda y custodia de los menores a su madre y lo expresado en el referido informe técnico, confirmar el criterio sustentado por la Sentencia de instancia.

3. Por tanto, ha desestimarse, en este aspecto, el recurso formulado.

CUARTO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar. 1. Condicionado en gran medida la pretensión del recurrente en este aspecto a la atribución de la guarda y custodia sólo cabe, a la vista de lo expresado anteriormente, es decir, la atribución exclusiva de la guarda y custodia de los menores a su madre, confirmar el criterio sustentado por la Sentencia de instancia.

2. Por tanto, ha desestimarse, en este aspecto, el recurso formulado, confirmando la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Sobre el importe de la pensión alimenticia. 1. Nuevamente se condiciona aquí la pretensión del recurrente a la decisión sobre la atribución de la guarda y custodia, que al serlo en exclusiva a la madre, procede confirmar el importe acordado en la Sentencia de instancia.

2. Por ello, ha desestimarse, en este aspecto, el recurso formulado, confirmando la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Sobre la pensión compensatoria. 1. Tres son los motivos del recurso en este aspecto: la propia estimación y consiguiente establecimiento de la pensión, su duración y su cuantía.

2. Son presupuestos para poder establecer una pensión compensatoria, con forme dispone el art. 97.I del Código Civil, que la separación (o divorcio) produzca en uno de los cónyuges un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

En nuestro caso, han de tenerse en cuenta las siguientes aspectos, que definen la situación de los esposos antes y después de producirse la ruptura matrimonial: el esposo, económicamente, mantiene, en esos dos momentos, una posición casi idéntica, ya que su situación empresarial y laboral ha permanecido invariable y el cambio de domicilio, dentro del mismo edificio, no se le ha supuesto apenas gasto ninguno, y así, es administrador y socio único (esto último desde poco tiempo antes de la separación) de una consolidada empresa dedicada al negocio de hostelería, que dispone de siete empleados, tres de los cuales lo son a tiempo completo, lo que le permite, además de los propios beneficios empresariales, tener asignado un sueldo fijo mensual de casi 1.600 €, de forma que sus perspectivas de futuro económico son bastante halagüeñas. Por el contrario, la situación de la esposa es bien diferente: ha pasado de dedicarse casi en exclusiva al cuidado de sus tres hijos a verse obligada, manteniendo dicha atención, a acceder al mercado laboral, en el que ha realizado diversos empleos temporales, que le reportan ajustados ingresos para su sostenimiento, que se revelan bastante inferiores a los de su esposo, teniendo que aceptar la ayuda que le presta éste para que sus hijos sigan acudiendo a estudiar a un colegio privado y realicen diversas actividades extraescolares, de forma que su futuro económico aparece incierto y sin la holgura de que disponía en el matrimonio.

Es pertinente, por tanto, confirmando la Sentencia de instancia, estimar que concurren aquí los requisitos precisos para el establecimiento de la pensión compensatoria.

3. Para determinar, tanto la duración como a la cuantía de dicha pensión, el Código Civil utiliza criterios muy amplios, recogidos en el citado art. 97 , que han de ser estudiados en el caso concreto, y así la esposa es joven (tiene en la actualidad 39 años), con cierta cualificación profesional y contrastadas posibilidades de acceso al mercado laboral; su matrimonio ha durado 17 años, que ha dedicado casi por completo al cuidado de su esposo e hijos; y no dispone de un especial patrimonio personal, ya que vive en un piso cedido por su suegra y transmitió sus acciones del negocio de hostelería a su esposo. Por el contrario, el caudal y medios económicos del esposo se ha revelado, como antes se explicó, muy superior al de su esposa.

En este sentido, la cuantía y el plazo concedidos en la Sentencia nos parecen adecuados dadas las circunstancias antes referidas.

4. Por tanto, ha de desestimarse el recurso formulado, manteniendo la cuantía y plazo de la pensión compensatoria así como la condición impuesta (en el momento en que comience a trabajar la esposa no deberá abonarse por el esposo).

SÉPTIMO.- Costas procesales.- No ha lugar a realizar especial imposición de costas de esta alzada, dada la especial naturaleza del procedimiento y el reiterado criterio sostenido por esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Don Benito de fecha 25-II-2004 , y en su virtud, la CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, sin hacer especial imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes personadas haciéndoles saber que esta resolución es firme y que ella no cabe interponer recurso alguno, a salvo, en su caso, de lo dispuesto en el art. 466.1 LEC .

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.