Sentencia Civil Nº 342/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 277/2007 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 342

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO

2 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 277/2007

JUICIO Nº 40/2005

En la Ciudad de Málaga a siete de junio de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso MANC. PROP. URB. DIRECCION000 Y BLOQUE DE VIVIENDAS Nº NUM000 que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARRION MAPELLI, ENRIQUE y defendido por el Letrado D. MARIANO LOPEZ ARRIBAS. Es parte recurrida Leonardo que está representado por el Procurador D. TORRES BELTRAN, JOSE LUIS y defendido por el Letrado D. ZUMAQUERO UBIÑA, FRANCISCO JOSE, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/6/06 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la excepcion de falta de legitimacion formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Purificacion Lopez Millet en nombre de DON Leonardo y respecto al fondo desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Angel Leon Fernandez en nombre de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 y de la Comunidad de Propietarios del BLOQUE DE VIVIENDAS Nº NUM000 contra DON Leonardo , debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado en el suplico de la misma. Todo ello con expresa condena en costas a dichas partes actoras por mitad".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5/6/07, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y Comunidad de Propietarios Bloque Viviendas nº NUM000 , alegando, en síntesis, error en la valoración de las pruebas, en concreto: 1) No se puede admitir que haya quedado acreditado el destino del local a estudio de arquitectura, por la simple manifestación de la parte en el interrogatorio. 2) Se ha de contemplar individual y no separadamente el contenido de la escritura de división horizontal y las normas urbanísticas, existiendo una clara prohibición de construir viviendas en plantas bajas y de ahí que en la escritura sólo se les reconozca el uso como negocio. 3) Al tratarse de una conversión contraria al Titulo, procede la petición de cese de actividad ilegal, aún cuando se deje para ejecución de sentencia. 4) Que el hecho de estar permitida la modificación de fachada, lo es para el uso de negocio, no para la conversión en vivienda, pues de lo contrario se establecerían diferencias entre éstas vivienda y el resto de las plantas superiores. 5) No consta en autos que el demandado adquiriera el local con el sótano, que es un elemento o zona común a tenor de la escritura de división horizontal y pericial practicada por el Sr. Rosendo . Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Leonardo , al compartir las conclusiones fácticas y jurídicas a las que llega la Juzgadora de Instancia, siguiendo la línea marcada por el TS y sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Denuncia la parte apelante error en la valoración de la prueba, en relación con los contenidos específicos de los pronunciamientos interesados en la demanda, pero que habrá de ser valorada en su conjunto, en relación con los pronunciamientos y argumentos que llevan a la Juzgadora de Instancia a desestimar la demanda formulada. Así, dos son las cuestiones que se han de abordar, en primer lugar, si se ha efectuado un cambio de uso del local propiedad del demandado prohibido estatutariamente y si se la parte actora ha acreditado o no, que el sótano al que se accede desde el local de éste es o no un elemento común. Pues bien, la primera cuestión, tiene un marcado carácter jurídico. Como ya se pronunció esta Sala en rollo de apelación nº 368/2006, con cita en la STS de 23 de febrero de 2006 , la interpretación en esta materia, en cuanto puede ocasionar perturbación o menoscabo al derecho de propiedad, tiene carácter restrictivo. Así se señala expresamente en la misma: "En el título constitutivo y los estatutos se hace constar de ordinario el uso y destino del edificio, pero esta mera descripción no supone limitación del uso o de las facultades dominicales, pues para ello deviene necesaria una cláusula o regla precisa y concreta, con obligación para los comuneros de su cumplimiento, tanto para los fundadores de la Comunidad, como para los titulares posteriores, y a ninguno de ellos se le puede privar de la utilización de su derecho de propiedad como considere oportuno, siempre que el destino elegido no esté prohibido singularmente en aquellos documentos. La interpretación de esta materia, en atención a aquello que puede ocasionar perturbación o menoscabo al derecho de propiedad, tiene carácter restrictivo, y la doctrina jurisprudencial lo ha significado de este modo respecto a la facultad de decisión de cada titular; así, la STS de 6 de febrero de 1989 permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992, ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000, en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje. Obviamente, todo ello sin perjuicio de que los pisos o locales reúnan las correspondientes condiciones técnicas y de la obtención de la licencia administrativa, que constituye una cuestión ajena a la Comunidad y no le vincula, ya que el permiso de los organismos oficiales no incide, a favor o en contra, de los acuerdos autónomos e independientes de índole civil, adoptados por la Junta de Propietarios. En definitiva, el título debe determinar las limitaciones con detalle y precisión, y no servirá un acuerdo posterior de la Junta, salvo si se adopta por unanimidad y se inscriba después en el Registro de la Propiedad, lo que casi nunca ocurrirá, pues es lógico que, en la reunión comunitaria, se manifieste la oposición de quién se considere perjudicado. En el supuesto del debate, el título constitutivo no contiene prohibición de que los propietarios de los locales de la planta NUM000 pudieran dedicar los mismos a otra actividad distinta de la originariamente expresada de forma general como de «oficinas» en la escritura pública de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, y el cambio de destino, para el establecimiento de un gimnasio, entraba de lleno en el ámbito de las facultades dominicales de los demandados, sin que suponga alteración del título constitutivo, ni requiera el consentimiento de los demás integrantes de la Comunidad, salvo si incide en alguna de las prohibidas («inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres»), lo que no ha sido demostrado en los autos". Doctrina que, aplicada al supuesto de autos, lleva a la desestimación del motivo, dado que no consta prohibición específica de cambio de uso del local, por lo que es indistinto si se destina a vivienda o a estudio de arquitectura, que tampoco es un "negocio" en sentido estricto. Existe un cambio de uso acreditado, pero al no estar prohibido expresamente, la Comunidad no puede accionar, al no estar amparada por su titulo constitutivo del régimen de Propiedad Horizontal; y como se ha expresado, la cuestión administrativa, sobre si es legalizable o no la obra o el hecho de estar prohibido el cambio operado por una Ordenanza Municipal es una cuestión ajena a la Comunidad. Es más, se ha acreditado un cambio generalizado en el uso de los locales, incluso a vivienda, como declara el perito Sr. Rosendo , quien por lo demás, admite, que pese a la prohibición, puede ser autorizado el cambio a vivienda por el Ayuntamiento. Y si el cambio de uso no es ilegal, no es de recibo apelar al cambio operado en la fachada del local ( la estructura ha quedado acreditada por prueba pericial que no está afectada), no solo por estar permitida, sino por ser consecuencia de la propia modificación; como tampoco es de recibo alegar un supuesto trato desigual con los propietarios de las viviendas superiores, que no pueden modificar las fachadas, pues para ello habría bastado con buscar o forzar un acuerdo de unificación de las mismas.

Por último, debe señalarse, que la desestimación de estos motivos, declaración de que la modificación supone modificación del título ( petición primera de la demanda), con modificación de la fachada y estructura del edifico, lleva consigo también, consecuentemente, la desestimación de lo interesado en el apartado 2 del suplico, esto es, que se declare que las obras han sido realizadas sin autorización de la Comunidad, puesto que de este presupuesto se parte para interponer la demanda, así como de los pedimentos contenidos en los apartados 5 ( estar y pasar por la declaraciones desestimadas) y la realización de obras para el cese de actividades ilegítimas e ilegales, que no lo son, conforme a lo argumentado.

TERCERO.- La segunda cuestión ha resolver, es la relacionada con los pedimentos formulados en los apartados tercero del suplico, y por extensión también el quinto, en cuanto se pretende la declaración de haberse realizado las obras apropiándose del sótano del Bloque que es zona común del mismo. Pues bien, esta pretensión es una verdadera acción declarativa del dominio: como dice la sentencia de 8 de noviembre de 1994 "este tipo de pretensiones (las de las acciones mero declarativas) no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o disentida; no buscan, por ello, la obtención actual de cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo". Y en este orden de cosas, es la parte actora a la que le corresponde acreditar su dominio, como zona común del Edifico, del sótano existente en el subsuelo del local comercial. Prueba que ha de ser indubitada, puesto que al demandado le basta con negar el título de la actora, no tiene que acreditar que es suyo como se pretende hacer ver en el recurso, ni tiene que aportar escritura que así lo reconozca. Así las cosas, ni ningún error es de apreciar en la valoración del prueba realizada en la sentencia impugnada( más bien se trata de carga de la misma), ya que la definición contenida en el Titulo, en cuanto que son elementos comunes exclusivos de cada Bloque, el suelo, subsuelo y vuelo de donde esté enclavado " hasta donde alcance el derecho de propiedad y lo permitan las leyes y reglamentos y no sea propio o privativo", no es terminante claro, a la hora de poder concluir que el sótano es común del Bloque, y es compatible con que el sótano que nos ocupa fuese concebido, al menos, de uso privativo, como lo muestra el hecho de no tener acceso sino por el propio local (otros sótanos incluso con trampilla en autos 515/2004 traído como prueba a este juicio), indicios que lleva incluso al perito Don. Rosendo , designado por la propia parte actora, a no poder concluir si es propio o común. Es más, existen carteles de venta de locales con sótano y otro comunero lo tiene al parecer inscrito; incluso el citado perito, baraja la "hipótesis", de tratarse de zona con cargas o muros independientes. Tampoco se acredita la existencia de bajantes o algún elemento comunitario en esta zona. En consecuencia, al no constituir el Titulo prueba concluye de la propiedad comunitaria que se reclama y existiendo indicios fácticos en contra, la acción declarativa no puede tampoco prosperar, procediendo, en definitiva, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y Comunidad de Propietarios Bloque Viviendas nº NUM000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torrox, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.