Sentencia Civil Nº 342/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 695/2007 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-octava

ROLLO Nº. 695/2007

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 992/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE BADALONA

S E N T E N C I A N ú m. 342/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARÍA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 992/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Badalona, a instancia de Dª. Lucía, contra D. Luis Pedro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Lucía contra D. Luis Pedro:

1º debo constituir y CONSTITUYO la situación jurídica de DIVORCIO en el matrimonio que los unía hasta ahora, que DECLARO DISUELTO con todos los efectos legales que de ello se derivan.

2º debo modificar y MODIFICO las siguientes medidas definitivas acordadas en la sentencia de separación dictada el día 27 de febrero de 2.003 en el proceso especial número 290 de 2.002 seguido ante este Juzgado, manteniéndose la vigencia de las restantes:

a) En la medida SEGUNDA se suprime la referencia a María Antonieta.

b) La medida TERCERA se entenderá únicamente referida a Jon y a Victoria .

c) En la medida CUARTA, donde dice "la cantidad mensual de 280.- EUROS, por cada uno de los hijos habidos en el matrimonio, lo que hace un total de 540.- EUROS" se sustituirá por lo siguiente: "Jon y Victoria la cantidad mensual de CUATROCIENTOS DOS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (402,98.- euros)".

3º No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia.

4º Firme que sea esta sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase, encabezada por atento oficio, al Registro Civil competente para su inscripción y práctica de los asientos oportunos."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda de divorcio por la esposa, interesaba asimismo la modificación de una de las medidas de la previa sentencia de separación, solicitud sólo parcialmente estimada por la sentencia de instancia contra la que se alza la demandante, La sentencia, teniendo en cuenta los hechos realmente nuevos y distintos, es decir, la mayoría de edad de la hija mayo María Antonieta y su independencia económica, resuelve mantener la pensión de los dos hijos restantes en la misma cuantía pactada en el proceso de separación, si bien debidamente actualizada a tenor de las variaciones del IPC.

La sentencia debe ser confirmada toda vez que los argumentos de la apelante no han conseguido desvirtuar el acierto de esta decisión, salvo con la precisión que se dirá.

La sentencia de separación, 27 de febrero de 2003 , se limitaba a aprobar las medidas acordadas en un convenio suscrito voluntariamente por las partes, una vez iniciado el procedimiento contencioso al que puso término. En dicho convenio, las partes acordaron que el padre abonaría la cantidad de 180 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos, es decir un total de 540 euros y que en esta cantidad debería considerarse incluidos los gastos extraordinarios de asistencia médica que pudieran ocasionarse y que no estén cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos escolares y extraescolares que se pudieran ocasionar, por lo cual la esposa los asumiría íntegramente. No se pactaba el establecimiento de pensión compensatoria ni alimenticia a favor de ninguno de los cónyuges por cuanto cada uno trabajaba y, se valoraba que la separación no les causaba desequilibrio económico. Asimismo se pactaba que la esposa pasaba adjudicarse la totalidad de la vivienda familiar, de la que ambos eran copropietarios, haciéndose cargo del préstamo hipotecario mientras que el esposo asumía el pago de los prestamos personales suscritos con la Caixa por los cónyuges para el pago de determinados gastos de la unidad familiar. En el escrito de demanda de la separación que había sido presentada por la Sra. Lucía, ésta exponía que su salario era de unos 300 euros mensuales, imputándole al Sr. Luis Pedro un salario de unos 1.-500 euros mensuales.

Pues bien, de forma reiterada y constante ha venido manteniendo la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, que los propios interesados, que conocen perfectamente sus circunstancias personales y los medios con que cuentan.

Es cierto que la existencia de un convenio anterior no obsta a que puedan plantearse de nuevo aquellas cuestiones que dieron lugar a la adopción de determinadas medidas tanto de carácter personal como patrimonial, si efectivamente se advierte que se ha producido una variación de aquellas circunstancias que fueron valoradas al procederse a la separación, puesto que el de divorcio es un nuevo procedimiento en el que podrán dirimirse nuevamente todas y cada una de las medidas adoptadas, pero si realmente las circunstancias son las mismas no se justifica la necesidad de la revisión de efectos. Pero, con independencia de que la modificación se plantee en procedimiento incidental o en el posterior de divorcio, la doctrina jurisprudencial al respecto es clara y los criterios a tener en cuenta son: a) que se trate de variaciones sustanciales y b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

La parte formula su demanda de divorcio alegando que las circunstancias han variado, pero no explica en concreto cuales de estas circunstancias se han alterado de forma sustancial respecto a las ya valoradas. Al contrario, la prueba de la que hay constancia en autos evidencia que la situación económica de la esposa ha mejorado respecto a la que se debía tener en cuenta a la separación: se ha incrementado su salario y la hija mayor ya es independiente.

En cuanto a los gastos de los hijos no se acredita su aumento más allá de los que es razonables esperar, derivado de su crecimiento, razón por la cual ya se ha efectúa la actualización de la pensión conforme a las variaciones del IPC y sin perjuicio de considerar también que dada su edad, Jon acaba de cumplir los 18 años y Victoria ya tiene 17, no requieren el mismo cuidado y atención lo que le permite a su progenitora una mejor dedicación y mejora laboral. Por el contrario, lo que si ha quedado suficientemente probado, además del incremento salarial de la esposa, es el empeoramiento de la situación económica y laboral del padre, que ha pasado a la situación de desempleo y a un empleo a tiempo parcial, percibiendo por ambos conceptos unos 1.140 euros mensuales.

En consecuencia, no puede prosperar la solicitud de mayor pensión de alimentos, que no se apoya en la indicada variación de circunstancias, si bien debe precisarse en lo referente a los gastos extraordinarios que como esta Sala ha venido entendiendo, cuando se trata de gastos extraordinarios sobre los que no existiera pacto anterior, siendo su concepto indeterminado e inespecífico y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, precisan de su determinación y objetivación en cada momento y para cada supuesto concreto, lo que supone requerir del otro progenitor el consentimiento para la asunción del gastos extraordinario de que se trate, salvo imposibilidad manifiesta y acreditada de obtener tal consentimiento, conclusión que se deriva además de lo que dispone el artículo 139 del Código de Familia . Son gastos extraordinarios, como su propio nombre indica, todos aquellos que son imprevistos y necesarios. Siendo así, el abono de los gastos extraordinarios no viene supeditado ni al previo consentimiento ni a la necesidad de previo requerimiento de pago. Corresponde a ambos progenitores su abono cuando se presente la ocasión o necesidad de satisfacerlos y no con antelación, ni pueden determinados gastos considerarse incluidos en el importe de la pensión periódica ordinaria de alimentos puesto que su nacimiento es imposible de preveer. Es por ello que los gastos médicos o sanitarios necesarios e imprevisibles deben ser considerados gastos extraordinarios a cuyo pago deberán contribuir ambos progenitores.

No tendrán tal consideración otras gastos que no sean los necesarios, sin perjuicio de que si las padres se ponen de acuerdo y consienten, pueda pactarse el abono de otras partidas como extraordinarias.

En consecuencia, puede y debe declararse la obligación de ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios necesarios cuando se originen y en este caso la contribución de cada uno se fija en un porcentaje del 50% para de su importe para cada uno.

SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el recurso y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Lucía contra la Sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2007 en el Procedimiento de Divorcio contencioso Autos nº. 992/2006 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Badalona, SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de establecer que los padres vendrán obligados a contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios de sus hijos CONFIRMÁNDOSE los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.