Sentencia Civil Nº 342/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 364/2009 de 13 de Julio de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 342/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Sanlucar Bda. nº 2

Juicio Ordinario nº 217/07

Rollo Apelación Civil nº: 364

Año: 2.009

En la ciudad de Cádiz a día 13 de julio de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D Erasmo representado por la Procuradora Dª Mª Vicenta Guerrero Moreno y asistido por el Letrado D Miguel Verdun Pérez y Lidl S.A. representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Conde Mata y asistido por el Letrado D José Adolfo Baturone Jerez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sanlucar de Bda, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Guillén, Santiago, en nombre y representación de D. Erasmo , frente a Lidl Supermercados S.A.U., condenando a ésta última a que abone al demandante la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS, CON CINCUENTA CÉNTIMOS (5.258,50) abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D Erasmo y Lidl S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Procede examinar en primer lugar la procedencia o no de la impugnación al recurso de apelación realizada por la entidad Lidl SA, a los efectos de determinar si procede admitir la misma, y a este respecto indicar que dicha entidad desde un principio preparó recurso de apelación contra la sentencia dictada, si bien no se admitió a tramite al no haber procedido dicha entidad a realizar la consignación del principal e intereses conforme al art 449 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurriendo dicha entidad contra la inadmisión a trámite, lo cual fue desestimado por auto de 9/3/09 , sin que contra dicha resolución se interpusiera recurso de queja. No obstante lo cual y habiendo recurrido la contraparte, la entidad Lidl SA aprovecha el escrito de oposición a dicho recurso para a su vez formular impugnación a la sentencia dictada, habiendo procedido entonces a realizar la consignación debida. Tal proceder vulnera en principio el sentido del art 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual al regular la oposición al recurso e impugnación de la sentencia, establece que "Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición.". Parte la ley de que únicamente cabe impugnar la sentencia por quien desde el principio hubiera sido apelado por no haber recurrido inicialmente la misma, lo que no sucede en el supuesto enjuiciado, donde el impugnante ya desde el principio pretendió recurrir la sentencia, no pudiendo, ante la ausencia de requisitos de su recurso, proceder a impugnar la sentencia vía art 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues ello supondría un fraude procesal, como sería la elusión del requisito establecido en el artículo 449.3 de la LEC . Supuesto parecido fue resuelto por la APAsturias en S de 28-9-2006 , en que el condenado recurrente en ningún momento efectúa consignación alguna, haciéndolo su Aseguradora, condenada en la sentencia solidariamente con el recurrente, pero realizando la consignación al formular la impugnación en el traslado del artículo 461 de la LEC , y remitiéndose en la misma en su totalidad a la apelación del condenado, concluyendo la audiencia que la admisión de la impugnación supondría el facilitar un fraude de ley con infracción del requisito establecido en el artículo 449.3 de la LEC . Apreciando por todo lo expuesto, un defecto en la preparación del recurso y no pudiendo acudir a la impugnación realizada, resulta evidente que incurre en causa de inadmisión del recurso, que en este momento procesal debe convertirse en causa de desestimación del mismo.

2º.- Entrando en el recurso formulado por la demandada, alega la misma la existencia de incongruencia en la sentencia de instancia en cuanto estima la concurrencia de culpas alegando, de una parte que la demandada únicamente solicitó la absolución de la misma por entender existía culpa exclusiva de la victima, y de otra por falta de alegación de elementos fácticos que supusieran esa concurrencia de culpas alegada. Tal cuestión no puede prosperar, no solo por el principio de que el juez a la hora de fallar y ante la alegación de culpa exclusiva de la victima puede entender que si bien no fue exclusiva si fue concurrente, con la consecuencia obligada de proceder a la estimación parcial de dicha causa de exclusión de responsabilidad, sino que la parte demandada en el suplico de la contestación a la demanda expresamente hace referencia a la concurrencia de culpas, concretamente el 90% para el actor y lógicamente el 10% para la demandada, y en cuanto a los hechos de su contestación, también hace referencia a los determinantes de dicha exclusión o concurrencia, tales como circulación a "excesiva velocidad, en dirección contraria", y "con total desatención que hicieron que no viese a tiempo a pesar de que era perfectamente visible el muro de delimitación de la zona de carga y descarga", por tanto el juzgador lo que ha hecho es estimar las alegaciones debidamente formuladas por la demandada y valorar las mismas a la hora de determinar la concurrencia de culpas y determinar su graduación, sin que pueda hablarse de resolución sorpresiva, pues lo que hace es resolver las cuestiones planteadas en el procedimiento, so pena de incurrir en incongruencia omisiva. Y valorando los hechos acreditados, debe la Sala confirmar la sentencia de instancia, pues si bien es cierto que un cierto grado de culpa existió en la demandada,. No puede olvidarse la actuación del actor, quien en un día normal, a las 12,30 horas, con plena visibilidad, circula por un lugar destinado a la carga y descarga de un supermercado, y bien por desatención, exceso de velocidad o ambas circunstancias juntas no se percata de la existencia de un murete en el suelo, debiendo indicar que del examen de las fotografías realizadas por la policía local se evidencia que el obstáculo era visible a cualquier conductor que con cuidado circulase por dicha zona, zona en la que al no ser de circulación ordinaria (es le zona de carga y descarga de un establecimiento), debe incrementarse la precaución y reducir la velocidad, por lo cual no solo es de aprecia como realiza el juzgador de instancia la concurrencia de culpas, sino asimismo la graduación de estas que realiza en la sentencia recurrida.

3º.- Se impugna asimismo por dicha parte las indemnizaciones señaladas en la sentencia de instancia, en concreto las derivadas de días de curación y secuelas resultantes, y así, existen en autos tanto la prueba pericial de la actora, y una pericial judicial, planteándose la valoración que deba dárseles a dichos informes, y a este respecto, en relación al valor de las pruebas periciales debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema procesal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en Leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador "a quo" en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas. Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. El Juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones. En este sentido el Juez estudia el contenido de los informes periciales y las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. En el presente supuesto resulta mas convincente la explicación y las conclusiones a que llega el perito judicial, quien actúa con plena objetividad e independencia, y así, en concreto, en cuanto a los días de curación, parte en primer lugar de que no puede admitirse como fecha de alta la que aparece en un documento aportado (Doc nº 7) en la que no aparece el nombre del paciente, y aparece con una mera rubrica del presunto facultativo, que a su vez no coincide visualmente con la que obra al doc. nº 5 aportado con la demanda,, por lo que aplicando sus máximas de experiencia y unido a que el propio lesionado le participó que había estado trabajando en los últimos meses del 2.005, fija el limite máximo de curación de las lesiones el 30 de Noviembre del 2.005, sin perjuicio de la posterior intervención en el 2.006 para extracción de material de osteosintesis que fue asimismo cuantificadas en días de curación correctamente. En cuanto a las secuelas resultantes del accidente, también debe mantenerse la valoración del perito judicial, quien no advirtió pese a la realización de mediciones y pruebas la hipotrofia muscular alegada y las posibles molestias, lo cual pese a que el perito de la parte indica que existía en su momento, a la fecha del examen del perito judicial habían desaparecido, con lo cual no puede hablarse de secuelas, cuando esos posibles defectos han desaparecido. Por todo lo cual también en este punto procede la desestimación del recurso.

4º.- Solicita la parte la aplicación del art 20 de la LCS , cuestión que no puede prosperar, pues dicha fijación de intereses es aplicable únicamente a las entidades aseguradoras, y así dicho articulo empieza por decir "Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación...", no siendo aplicables dicho precepto, a los particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, a quienes afectará tan solo el interés legal.

5º.- Desestimados ambos recursos no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad Lidl SA y de D. Erasmo , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sanlucar de Bda. en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.