Sentencia Civil Nº 342/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 377/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 377/2009

Autos: procedimiento ordinario nº: 886/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 342/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Ma Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiocho de septiembre de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 377/2009, en el que ha sido parte apelante la entidad CASAS Y EDIFICIOS VIN2 GIRONA, S.L., representada esta por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. JOAN VIDAL VIDAL; y como parte apelada la entidad ACONDICIONAMIENTOS IMPECA, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOAN BENÍTEZ PORTILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1), en los autos nº 886/2008 , seguidos a instancias de la entidad CASAS Y EDIFICIOS VIN2 GIRONA, S.L., representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL y bajo la dirección del Letrado D. JOAN VIDAL VIDAL, contra la entidad ACONDICIONAMIENTOS IMPECA, S.L., representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. JOAN BENÍTEZ PORTILLO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Joan Ros, en nombre y representación de CASAS Y EDIFICACIONES VIN2 GIRONA S.L., asistida por el Letrado D. Joan Vidal, y dirigida contra ACONDICIONAMIENTOS IMPECA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carles Javier Sobrino y asistida por el Letrado D. Joan Benitez, debo DECLARAR la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes en fecha 31-10-06, DECLARANDO que la actora tiene derecho a retener en garantía la suma de 4.934,7 euros por los defectos de ejecución acreditados en autos e imputables a la entidad constructora, y en consecuencia CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a satisfacer a la actora la suma de 4.934,7 euros en la forma antedicha, desestimándose las restantes peticiones deducidas por la parte actora.

Abonando cada una de las partes las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 17/3/09 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que a continuación se dice.

PRIMERO.- Ejercitada acciones acumuladas de incumplimiento contractual, de reclamación de daños y perjuicios y resolución de contrato, la Sentencia impugnada estima parcialmente la misma al declarar la resolución del contrato con el derecho a percibir la actora determinadas sumas.

El recurso, en un "totum revolutum" sin atender a los pormenorizados razonamientos de la Sentencia, disconforme con lo resuelto, pretende la condena a la totalidad de la suma reclamada.

Son hechos no controvertidos que las partes firmaron un contrato de ejecución de obra el 31 de octubre de 2006 por el que la entidad actora y promotora CASAS Y EDIFICIOS VIN2 GIRONA, S.L. encargaba a la demandada ACONDICIONAMIENTOS IMPECA, S.L., los trabajos de paletería de la obra sita en Salt c/Mayor nº 18. Surgidas discrepancias mientras la ejecución de la obra no llegó a finalizar los trabajos pactados.

La Sentencia impugnada no declara probado el incumplimiento unilateral por parte del demandado, si bien concluye en que ambas partes están conformes en la finalización del contrato o resolución anticipada del mismo, y en tal sentido, declara no probado el pretendido exceso de facturación, así como los pretendidos defectos que la demanda imputaba al quehacer profesional de la demandada, excepción hecha de los defectos de aplacado de la fachada y humedades en terrazas.

SEGUNDO.- La Sala examinada la extensa prueba documental aportada a las actuaciones, la prueba testifical y la pericial que se ha practicado, estima acertado el criterio que acoge la juzgadora de instancia.

En efecto, el contrato que unía a las partes, aparece aportado de documento nº 4 de la demanda (folio 55) recoge un contrato de ejecución de obra con obligación por parte de la promotora-actora de aportar materiales y dada la petición del recurso, debe acreditarse, con carácter previo, el pretendido incumplimiento contractual por parte de la demandada, para, de este modo, poder condenarla al abono de las sumas solicitadas.

La Sentencia impugnada, con profusión de argumentos, declara no probado el pretendido incumplimiento, y tampoco la pretensión relativa a que la entidad demandada abandonara unilateralmente la obra y ello es consecuencia de la propia documental aportada con la demanda, donde destaca el documento nº 24 en el que la entidad actora, en fecha 25 de febrero de 2008 (folio 121) remite burofax a la demandada con la finalidad de "no hacer efectivos el cobro de los pagares entregados por importe de 31.596,05?", con el pretexto no acreditado, de que, la meritada entidad demandada, había abandonado de manera unilateral la obra. Pues bien, la respuesta que a dicho requerimiento dio la demandada (documento 25 a folio 125) es que, fue precisamente la actora quien echó al demandado y que los pagares en cuestión se correspondían con trabajos ya realizados, como así lo acreditaba la factura 2007/037; por otro lado, no tiene sentido, que quien a abandonado una obra de manera unilateral, se ofrezca a solucionar los desperfectos puestos de manifiesto por la promotora actora, tal y como se desprende de dicha respuesta, sin que la promotora aceptara dicha propuestas, antes al contrario, decidió no hacer caso y contratar a otros profesionales que sustituyeran a la demandada. Y si a ello se añade, los problemas de falta de confianza entre las partes puesto de manifiesto por el aparejador de la obra Sr. Pedro Enrique , debe de concluirse, con la Juzgadora "a quo", que no se ha acreditado la rescisión unilateral por parte de la entidad demandada y ahora apelada. Causa extrañeza, por lo demás, que si fue la demandada la que decidió rescindir el contrato nada reclame a la promotora y sea precisamente esta la que pretenda que no se perciba por aquella los pagos pendientes instrumentados en pagarés.

TERCERO.- Insiste el recurso en que la demandada incurrió en exceso de facturación. Se pretende por la actora que la demandada-apelada facturó en exceso los trabajos efectuados, originando una suma no debida de 3.707,40?, lo que pretende acreditar con un pretendido informe de certificaciones emitido por el aparejador de la obra D. Pedro Enrique que contempla hasta finales de noviembre del año 2007. Examinado dicho informe, obrante a folio 118 lo primero que se desprende es que, no se trata de un informe propiamente dicho, es una certificación que modifica otras anteriores, cuando según lo pactado era el demandado quien debía hacer las mediciones de obra y presentarlas mensualmente al promotor (condición general 3.2), siendo éste quien, una vez conformada haría el abono mediante pagaré a noventa días (punto quinto). Sobre este extremo no debe olvidarse que el perito judicial Sr. Ariño estimó correcta la facturación efectuada por la demandada-apelada; es mas, el meritado perito manifestó que había mas obra realizada que facturada y el aparejador Sr. Pedro Enrique autor del informe que usa la recurrente, ni siquiera supo manifestar donde radicaba exactamente el exceso de facturación.

Es por ello que tampoco se acreditó el pretendido exceso, como, de otro lado, puso de manifiesto el perito judicial.

CUARTO.- Se pretende de nuevo la concurrencia de defectos en la obra.

El recurso se basa en lo dictaminado por la arquitecto Dª Marina , cuyo dictamen obra de documento 19 de la demandada (folio 97), dictamen, que con ciertos matices, fue admitido por la Juzgadora de instancia. Sin embargo la suma de 23. 365,90? en que se valoran los pretendidos desperfectos, sigue huérfana de prueba y ello porque, como bien apunta la Sentencia, el meritado informe es poco riguroso con los desperfectos reales que se puedan imputar a la demandada, ya que, como puso de manifiesto el perito judicial, valora un tipo de material de mayor precio que el que finalmente se colocó, exceso que fue reconocido por la propia autora del informe.

Si la obra fue acabada por otros industriales, lo que impidió apreciar los defectos denunciados, bien pudo la actora aportar a los mismos para manifestar que tipo de defecto tuvieron que subsanar sin que nada se hiciera al respecto, al contrario, el propio aparejador de la obra Sr. Pedro Enrique manifestó que había desperfectos que se iban reparando mientras se ejecutaba la obra (minuto 22 y ss). El perito judicial evidenció que parte de los defectos pretendidos eran simples inacabados de la obra (minuto 47 y ss).

Cohonestando ambos informes, se puede concluir en que tampoco se han acreditado los defectos pretendidos en el informe de la arquitecto Sra. Marina , pues si como manifiesta el aparejador de la obra, los defectos se iban arreglando a medida que transcurría la obra, es lógico concluir que los pretendidos defectos que se imputan a la demandada-apelada, no sean otra cosa que meros inacabados de la obra, tal y como manifestó el perito judicial.

QUINTO.- Se mantiene los perjuicios económicos y financieros así como los costes por alquiler de una andamio. Lo pretendido es el percibo de intereses hipotecarios y gastos de andamiaje para la realización de la obra por parte de la demandada.

Para dar lugar a la indicada pretensión, preciso sería la previa acreditación de abandono de la obra y rescisión unilateral del contrato por parte de la demandada-apelada, lo que no ha sido así.

Los intereses hipotecarios que se reclaman, no pueden ser imputados al demandado, además, porque su pago nada tendría que ver, en su caso, con el abandono de la obra, sino con la no venta de las viviendas construidas, dado que, otros industriales hicieron lo que debía de hacer la demandada.

Y por lo que respecta al andamio utilizado para la obra de paletería que debía haber ejecutado la demandada, nada se ha probado en orden a que el mismo no fuera utilizado por los industriales que entraron en la obra; dicho de otro modo, no fue un alquiler "ad hoc" para la demandada, sino para realizar los trabajos de paletería.

Lo expuesto produce la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

SEXTO.- Las costas del recurso, por su desestimación, deben correr a cargo de la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CASAS Y EDIFICIOS VIN2 GIRONA, S.L. y CONFIRMAMOS en su integridad la Sentencia impugnada de fecha 17 de Marzo de 2009 dictada por el Juzgado nº 1 de Girona en autos de Procedimiento ordinario núm. 886/08, con imposición de costas a la recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.