Sentencia Civil Nº 342/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 606/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 606/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 48/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORNELLÀ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 342/2010

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de ods mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 48/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat, a instancia de EVANTO 2003, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. SUSANA BRAVO SÁNCHEZ, contra LORELLA 500, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de presentada por la mercantil EVANTO 2003, S.L., representada por el procurador de los tribunales Dª. Mª Luisa Tamburini Serra contra LORELLA 500, S.L., representada por el procurador de los tribunales D Jordi Martínez del Toro, con los siguientes pronunciamientos:

1. CONDENO a la mercantil LORELLA 500, S.L., a pagar a la mercantil EVANTO 2003, S.L. la cantidad de 20.184,23 (VEINTE MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS), más la que resulte de aplicar a la anterior un interés anual equivalente al interés legal del dinero calculado desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente sentencia.

2. En cuanto a las COSTAS cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En virtud del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes el día 8 de junio de 2006, al folio 12 y ss., la constructora-actora reclama a la promotora de los dos edificios de viviendas plurifamiliares de Segur de Calafell, las certificaciones-facturas correspondientes al mes de octubre de 2007, obrantes al folio 80 y ss. (factura 7/71, 7/72, 7/73 y 7/86), correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007.

Se alega en la demanda que la obra se suspendió a partir de noviembre por la negativa de la demandada a pagar las facturas.

La parte demandada se opone al pago alegado, en esencia, que la demandada ha facturado demás, partidas no justificadas y partidas duplicadas, y defectos de ejecución, conforme al dictamen que emite el Sr. Adolfo , arquitecto-técnico de la obra (al folio 185 y ss.).

El juzgador de instancia estima la demanda por la suma de 20.184,23 euros frente a la solicitada de 284.286,24 euros, por entender que ha de prevalecer el "informe" emitido por el Sr. Adolfo , que valora la facturación en más, partidas aplicadas y defectos en la suma de 269.082,01 euros.

Apela la actora. Alega, error en la valoración de la prueba. Vulneración de la doctrina de los actos propios y del artículo 1598 del C.C .

SEGUNDO.- La Sala no comparte el criterio valorativo de la sentencia apelada.

Oído el acto del juicio, procede ante todo, concluir que de lo actuado han quedado probadas con suficiencia las siguientes cuestiones planteadas en juicio.

En primer lugar, las edificaciones adolecían de defecto de mediciones imputables a la dirección facultativa.

Estas deficiencias ocasionan un sobrecoste de la construcción, que fue aceptado durante largo tiempo por la promotora y presumiblemente por la dirección facultativa, a tenor de la cláusula V del contrato (al folio 14 ).

Es irrelevante, a los efectos que aquí nos ocupan, que Don. Adolfo , en calidad de Arquitecto Técnico de la obra, no fuera quien llevara a cabo el proyecto, por corresponder al Arquitecto Superior tal cometido, por cuanto, en aras a sus funciones no puede desconocer la existencia de tales errores, ni puede obviar que es obligación del mismo la supervisión y control de la obra, como también debía conocer las diferencias entre los importes presupuestados y la realidad construída.

Por último, en relación a esta primera cuestión, añadir que oído el Sr. Candido , testigo que si bien fue contratado por la actora, no le resta credibilidad, sostiene que todas las certificaciones eran examinadas por la dirección facultativa.

En segundo lugar, no existe incumplimiento contractual por parte de la actora al haber subcontratado a diferentes industriales todas vez que era hecho conocido y consentido por la propiedad.

Baste, al efecto, el propio reconocimiento Don. Adolfo en el acto del juicio, lo que unido a las declaraciones de los testigos, Don. Candido y Federico , conllevan el íntegro rechazo de los alegatos defensivos de la oposición a la demanda por no ajustarse a la realidad. El fax remitido en noviembre de 2007 a la actora no es más que una excusa para incumplir su obligación de pago.

Añadir, por último, que Don. Federico , se puso en contacto con la propiedad y manifiesta que le dijeron que pasada la problemática con la actora hablarían del pago. Su testimonio goza de credibilidad conforme a las reglas de la valoración de la prueba (art. 376 de la L.E.C .).

En tercer lugar, del examen de la certificaciones y facturas por trabajos extras librados hasta septiembre de 2007 se aprecia que no se facturaba por "porcentajes" sino por obra efectivamente realizada. A diferencia de lo sostenido por Don. Adolfo , como así lo afirman Don. Candido y el perito Sr. Javier . Además la máxima de la experiencia derivada del importante número de litigios que los tribunales examinan relativos a obras baste el examen de estas certificaciones para alcanzar idéntica solución. El sistema de "arrastre" de las partidas en cada certificación es habitual, en cierto modo así lo reconoce Don. Adolfo al reconocer el error en relación a la piscina.

En cuarto lugar, que hubo otros "extras", además del dimensionado, no ofrece duda. Estos extras son aceptados por Don. Adolfo al reconocer que se impusieron a la constructora.

En quinto lugar, la actora no abandonó la obra unilateralmente, ni el eventual retraso (hecho no probado, puesto que el cese real de la obra se produjo en diciembre y no estaba prevista su finalización hasta abril de 2008), es imputable a esta.

La actora cesó ante el impago de las certificaciones de octubre, noviembre y diciembre, ahora reclamadas.

Si la obra sufrió retraso es consecuencia de las modificaciones del proyecto.

En sexto lugar, por último, es relevante que la demandada hasta 19 de noviembre de 2007 no hubiera manifestado queja o reclamación alguna a la actora. La misiva se contrae al supuesto incumplimiento por la subcontratación de terceros industriales y después de producidos los impagos. Las reclamaciones de los subcontratados son todas posteriores a septiembre de 2007 (docs. a los folios 143 y ss.).

TERCERO.- Consideradas las anteriores conclusiones, procede ahora el examen de la prueba pericial y la declaración del testigo-perito, Don. Adolfo , el cual fue objeto de tacha por parte de la actora, de conformidad al artículo 343 de la L.E.C.

Al efecto se ha de concluir que Don. Adolfo comparece en calidad de testigo-perito conforme al artículo 370 de la L.E.C ., y que el mismo es el propio arquitecto-técnico de la obra, dependiente de la demandada, de forma que, en aquello que le pueda perjudicar o beneficiar, tiene interés directo en la resolución del presente procedimiento, por lo cual nulo valor probatorio procede otorgarle.

Por otra parte Don. Adolfo no sólo estaba obligado contractualmente a examinar y aprobar las certificaciones, sino que además, aunque las mediciones responden al proyecto, como ya se ha expuesto, no puede soslayar las obligaciones profesionales que corresponden a los arquitectos técnicos, en calidad de directores de ejecución de la obra, como es el control de la misma anotando en el Libro de Órdenes cualquier contingencia que surja en orden al necesario ajuste de la obra al proyecto. En el supuesto de que las mediciones no se ajusten a la realidad ha de hacerlo constar, prueba de ello es que manifiesta en juicio que "mide mejor que el Arquitecto", de manera que no puede, ahora, imputar a la actora sobrefacturación.

Por el contrario ha de prevalecer el dictamen Don. Javier , no sólo por su objetividad e imparcialidad, sino porque, a diferencia de lo defendido por la parte demandada, pese al transcurso del tiempo, ha podido emitir el dictamen con conocimientos técnico- reales de la situación en que se encontraba la obra a la fecha en que tuvo que ser abandonada por la actora. No solo dispone del importante número de fotografías, la grabación aportada por la propia demandada, y documentación aportada por las partes, sino que además emite una contraponencia a las conclusiones alcanzadas por Don. Adolfo , con razonamientos lógicos y concluyentes. No puede obviarse que se producen contradicciones por parte Don. Adolfo , el cual a preguntas del exhaustivo interrogatorio de la defensa de la actora, se aprecian y a modo de ejemplo se refieren, entre otras, no solo al hecho admitido del error respecto a la piscina, sino también en otras partidas, como las instalaciones que como bien expone Don. Javier si se reconoce en septiembre de 2007 una ejecución de un 63% no puede en diciembre ser rebajando en una 50%, en cualquier supuesto sería imputable este desfase a la propia demandada y dirección facultativa, también, se incluyen en el informe Don. Adolfo partidas no incluidas en el presupuesto. En cuanto a la carpintería es evidente que se ha probado con fehaciencia, no solo por el industrial testigo de la fabricación de la misma, sino por Don. Javier que el porcentaje ha de ser de un 75 % y un 25 % de valoración que la actora no factura. En relación a la paletería reconoce que es imposible que se correspondan los 1033,30 m2 de tabiquería exterior respecto a 103,36 m2 de tabique interior.

En conclusión, ya no solo por los razonamientos expuestos relativos a la íntima vinculación del testigo-perito con la demandada y sus obligaciones en calidad de Arquitecto Técnico de la obra, sino también por las inexactitudes y errores en informe emitido no pueden servir para probar las excepciones esgrimidas.

CUARTO.- En otro orden de cosas la demandada ha de pechar con el pago de las certificaciones que se reclaman. No puede con efecto retroactivo y contra sus propios actos pretender, después de aceptar durante meses las certificaciones y extras (se alega por confianza con el antiguo administrador de la actora, el cual no llevan a juicio), con el visto bueno de la dirección facultativa y bajo el control Don. Candido , compensar ahora, la cantidad que se refleja en el informe Don. Adolfo , casualmente aproximada a la reclamada.

Invoca, ahora, en el escrito de oposición al recurso de apelación, hecho que no se alegó en la oposición, la cláusula IV del contrato, relativa al ajuste en más o menos un 10% de las mediciones. Tal argumento no se sostiene toda vez que conforme a sus propios actos claramente manifestados hasta septiembre de 2007 no se hizo uso de tal facultad.

Así las cosas conforme al artículo 1593 del Código Civil resulta probado fehacientemente que el aumento de obra y extras fue autorizado por la propiedad y pagado en cada certificación, lo que conlleva la plena aplicación de la doctrina de los actos propios. Ello hace innecesario el examen de las certificaciones (partidas) anteriores a las que son objeto de reclamación, y como sea que Don. Javier concluye que todos los trabajos que constan en las certificaciones se corresponden a trabajos efectivamente realizados ha de ser íntegramente desestimada la petición de diferencias en más de las certificaciones y en más de los extras.

Por último, la pretensión de que existen mal acabados y es preciso hacer repasos, tampoco puede tener acogida. No sólo no quedan probados con fehaciencia sino que además no puede exigirse a la actora que se haga cargo de los repasos al haber abandonado la obra por el previo incumplimiento de la demandada.

El propio Don. Adolfo reconoce que no facturan las partidas no acabadas. Dice que las facturadas estaban mal acabadas pero no se aporta prueba alguna al efecto, salvo las manifestaciones Don. Adolfo . Las facturas aportadas por la demandada (folios 224 y ss.) que se corresponden al acabado de la obra no son coincidentes con las reclamadas, de manera que no son prueba de incumplimiento de la actora, por todo lo cual ha de ser íntegramente estimada la demanda.

QUINTO.- Las costas causadas en primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada, conforme al artículo 394 de la L.E.C . Las causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EVANTO 2003, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat , en los autos de Juicio Ordinario nº 48/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR como REVOCAMOS la citada sentencia y estimándose íntegramente la demanda instada por EVANTO 2003, S.L. contra LORELLA 500, S.L. procede condenar como condenamos a la demandada al pago de la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (284.286,24 ?) con más los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas causadas en primera instancia, sin expresa imposición de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.