Sentencia Civil Nº 342/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 374/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00342/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA.

Sección 001.

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERON, 1.

Telef: 979. 167701

Fax: 979. 746456

ROLLO. RECURSO DE APELACION (LECN) 374/10

Juzgado Procedencia: JDO. 1ª INSTANCIA NUM. 4 DE PALENCIA.

Procedimiento Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.094/09.

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NUMERO 342/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MIGUELS DONIS CARRACEDO

DON IGNACIO J. RAFOLS PEREZ

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En la Ciudad de Palencia, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre obligación de hacer y reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaida en el mismo de fecha 12 de julio de 2.010 , entre partes, de una, como apelante DOÑA Amalia representada por la Procuradora Doña Asunción Calderón Ruigomez y defendida por el Letrado D. Jaime González Suarez y de otra, como apelada, DON Jose Luis , representada por la Procuradora Doña Isabel Abad Helguera y defendida por el Letrado D. Carlos-Alberto Tevapaya Muñoz, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia literalmente dice: "FALLO.- Estimando parcialmente la demanda promovida por Doña Asunción Calderón Ruigomez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Amalia contra Jose Luis , condeno a éste último a indemnizar a la actora en la cantidad de 300 Euros más intereses legales, desestimando el resto de pretensiones, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palencia dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2.010 que estimó parcialmente la demanda promovida por la representación de DOÑA Amalia , y condenó a DON Jose Luis a que indemnizase a la primera en la cantidad de 300 Euros, y todo ello absolviendo a éste último del resto de pedimentos que se contenían en el escrito demanda. Contra la misma se alza la representación de Doña Amalia en recurso del que dado traslado a la contraparte, fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

En el escrito de demanda la representación de Doña Amalia solicitaba que se declarase libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad que la misma tiene en la CALLE000 núm. NUM000 de Castrillo de Onielo (Palencia), que se condenase al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a realizar las obras necesarias para remediar la perturbación que se había ocasionado en la vivienda de Doña Amalia , y que lo hiciese mediante la extracción de vigas introducidas por el demandado en la pared de la propiedad de la actora, conforme se decía en informe pericial adjunto; y así también que se condenase a D. Jose Luis al pago de la cantidad de 532,86 Euros. El Juzgador "a quo", en su sentencia, entiende que la pared en la que se pide se hagan las obras que se decían en el "suplico" de la demanda, es medianera, por tanto no procede la condena a la retirada de las vigas en cuestión; y en cuanto a la petición de indemnización por supuestos daños y perjuicios, considera que existen, pero también, valorando la prueba practicada, que parte de ellos se habrían producido con anterioridad a las obras realizadas por el demandado, razón por la cual modera la indemnización solicitada. No está de acuerdo la parte recurrente que entiende existe error en la valoración probatoria, toda vez que, a su juicio, los títulos de propiedad de las partes demuestran la inexistencia de medianería; que existen signos de que ninguno de los paramentos del inmueble de la actora ha servido de elemento estructural para la vivienda colindante; que los materiales empleados para la construcción del muro de la propiedad de Doña Amalia no hacen pensar en presunción favorable a la medianería conforme a lo establecido en el Artículo 573 apartado 6 del C. Civil , que a mayor abundamiento tampoco existen signos favorables a la medianería; y por lo que se refiere a la cantidad de condena se ampara en prueba testifical practicada a instancia del propio demandado para considerar que la declaración del testigo a que se refiere la sentencia es contradictoria con su actuar anterior, por ello no es creible, y sin embargo de la valoración conjunta de la prueba debe de llegarse a la conclusión de la existencia de los daños cuya cuantía sigue reclamando en la misma cuantía que en demanda.

SEGUNDO.- Antes de resolver sobre los motivos de recurso que se arguyen por la parte actora y ahora apelante, debe de contestarse a la "previa" del escrito de oposición al mismo que dice que el recurso de apelación no debía de haberse admitido, ya que el Artículo 457.2 de la Ley de Enj . Civil determina que "en el escrito de preparación al recurso el apelante debe de expresar los pronunciamientos que se impugnan"; y en el caso ello no se habría hecho. Cierto es el contenido del Artículo 457.2, pero el escrito de preparación de recurso que se presentó el día 21 de julio de 2.010 por la representación de Doña Amalia , dice que "el recurso tiene su causa en la estimación parcial de las pretensiones deducidas, como resultado del error en la valoración probatoria", es decir se deduce claramente que el pronunciamiento o pronunciamientos que se impugnan, son todos aquellos que son disconformes con las pretensiones ejercitadas y además se explican los motivos de disconformidad. Por ello no se puede entender que no se haya cumplido con lo mandado en la Ley procesal. El Artículo 457 pretende que el trámite de preparación del recurso se constituya para que aquél que se muestre disconforme con los pronunciamientos de la sentencia así lo manifieste, especificando cual, y será cuando se formalice el recurso de apelación cuando se describa de forma detallada el porqué de la disconformidad con los pronunciamientos en cuestión, y en el caso dicha finalidad se ha cumplido con suficiencia.

TERCERO.- Como bien se dice en el escrito de preparación del recurso, la razón de la disconformidad con la sentencia dictada, que se muestra de forma ya detallada en el escrito de formulación de la apelación, no es otra sino la oposición a la valoración de prueba realizada por el Juzgador "a quo", y antes de entrar en los concretos aspectos a que se hace referencia en el escrito que ahora se resuelve, sí debe de hacerse constar, como de forma reiterada viene haciendo esta Sala, que tal modificación de valoración de prueba sólo puede hacerse en aquellos supuestos de deducción contraria a la lógica o a la sana crítica, y ello por un fundamental respeto a la labor juzgadora, labor juzgadora que, entre otros aspectos, se manifiesta en la motivación de las resoluciones. Cuestión distinta sería que la resolución no estuviese motivada, pero en ese caso el motivo de recurso a oponer sería otro que el de la mera disconformidad con la valoración de pruebas.

A mayor abundamiento y por lo que se refiere a la prueba pericial valorada, es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que dice que la prueba pericial no es prueba tasada, y que cuando en determinado procedimiento existan varios informes periciales, deberán valorarse todos en su conjunto, sin prevalencia de unos sobre otros, lo cual no impide que se extraigan las conclusiones que el Juzgador considere pertinentes con absoluta libertad de criterio y también con suficiente motivación.

Los anteriores asertos se dicen porque son claves para la resolución del recurso que se interpone, como se verá.

CUARTO.- Partiendo de que la parte recurrente hace cita del Artículo 572 del C. Civil , que dice que "se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior en contrario", la primera alegación que se hace para mostrar disconformidad con la sentencia de instancia, es que los títulos de las propiedades de actora y demandado indicarían de forma suficiente la inexistencia de medianería, toda vez que ninguno de ellos refiere cargas en las fincas. Cierto es ello, pero no indica que por tal circunstancia no exista medianería. Tanto la Dirección General de los Registros y del Notariado como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo son constantes en afirmar que, en rigor técnico, la medianería no se constituye en servidumbre, y por tanto en carga, y si ello es así que en un título se diga que una propiedad no tiene cargas, no quiere decir que alguna de sus paredes no pueda ser medianera. Abundando en lo anterior es pertinente reproducir resoluciones a las que implícitamente se ha aludido, y en concreto la de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que aunque lo es de 23 de noviembre de 1.932, ha sido sostenida en el tiempo, y que dice que "en realidad, la medianería no constituye en rigor técnico una servidumbre, sino una forma especial de indivisión, tratándose en definitiva de uno de los tipos de comunidad indivisible, pues la comunidad jurídica del modo medianero no puede entenderse en el sentido que pertenezca por mitad a cada uno de los propietarios contiguos, porque la característica es la proindivisión en toda su extensión y espesor"; y la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.982 , abundando en lo anterior, dice que "la llamada servidumbre de medianería podría calificarse mas bien de condominio en el disfrute o utilización de la pared, siquiera sea "sui géneris" y especialmente regulado; situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones que al cierre o cerca de la separación de dos predios rústicos o de uno rústico con uno urbano". Por eso, y mas allá de las disquisiciones que se podrían hacer acerca de la expresión de los títulos en relación con los límites de ambas fincas, y precisamente porque la medianería no puede verse como una carga, el argumento de la parte recurrente no se acepta.

La parte recurrente dice también que existen claros signos de que ninguno de los paramentos del inmueble de Doña Amalia ha servido de elemento estructural para la vivienda colindante; hace cita del Artículo 573.4 del C. Civil que señala que hay presunción contraria a la medianería cuando el muro medianero sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua; y amparado en ello sostiene que en ninguna de las tres partes que conforman el muro pretendidamente medianero, existen huecos o restos de vigas que indiquen haber soportado la carga de una estructura que no sea del inmueble de Doña Amalia , y además que la zona en que se dice que había construido un cobertizo, ha sido siempre un corral sin techo ni apoyo alguno sobre las paredes. Discrepan así del criterio del Juzgador "a quo" que dice que la vivienda derruida, a la que se refiere éste en el fundamento jurídico segundo, párrafo tercero de su sentencia, "se apoyaba en el muro litigioso con independencia de la existencia de vigas o no". Sigue la recurrente desarrollando el motivo afirmando que los vestigios de apoyo de materiales de techumbre en la zona del muro conocida como a), que es a la que acabamos de referirnos, no fueron observados por ninguno de los peritos, pero que el Juzgador se ampara en declaración de un hermano del demandado, que es albañil, que hizo obras en el mismo; pero con todo ello lo único que pretende es deducir valoración probatoria distinta a la que consta en la sentencia de instancia.

Independientemente de que, como se ha dicho, la valoración de prueba no puede ser modificada salvo deducción contraria a la lógica, que en el caso el Juzgador "a quo" valore la declaración de un testigo, por mas que sea hermano del demandado, pero que también es albañil y que ha hecho obra en el muro litigioso a que se refiere el propio recurso, no puede considerarse erróneo, cuando la valoración está suficientemente motivada. Además y contestando al criterio que luego se desarrolla de que no existen señales de que ninguno de los paramentos del inmueble de Doña Amalia ha servido de elemento estructural para vivienda colindante, y aunque sea en informe pericial de parte, el perito Sr. Everardo refiere que en la llamada pared a) se observan restos de lucido y yeso pertenecientes a una habitación de edificación que ocupaba D. Jose Luis que tienen continuidad con los aplicados en la pared privativa que constituyó la fachada de edificación y que evidencian el uso compartido de dicha pared colindante a los dos predios; y que la silueta del edificio derribado, la pendiente del tejado y la forma de la chimenea del edificio, que se observan después del derribo de la edificación que ocupaba la parcela de D. Jose Luis , y del revoco que con mortero de cemento se hizo de la parte que probablemente ocupaba el desván de la misma, denotan que la pared constitutiva del cierre del desván existía cuando se levantó el último cuerpo del edificio de Doña Amalia , ya que si no fuera así la chimenea se habría elevado por encima de la cunera del edificio para asegurar su tiro, por lo que atendiendo la época de construcción de una y otra parte de la pared, se pone de manifiesto que la pared litigiosa es al menos medianera. Por lo que se refiere a la llamada pared o muro b) dice que apoya un muro de adobe que configura el cerramiento de la última planta del edificio de Doña Amalia , encima de un muro de piedra que constituía el cerramiento de edificación derribada, lo que pone de manifiesto que el cerramiento del pajar existía cuando se ha construido el edificio de Doña Amalia , y denotaría que este último se ha aprovechado de paredes ya existentes antes de su construcción. Quiere todo ello decir que el criterio del Juzgador "a quo" de llegar a conclusión distinta que el actor tiene fundamento suficiente, que es la prueba pericial que se ha dicho, además de las propias conclusiones que se exponen en la sentencia; y se ha tenido cuidado en reproducir dicho informe pericial porque el presentado por la parte actora no incide en los aspectos que se dicen, y tampoco lo contradice mas que nominalmente.

QUINTO.- Por lo que se refiere al argumento de que conforme al Artículo 573 apartado 6 del C. Civil , que dice que habrá signo contrario a la medianería cuando el muro divisor presente piedras pasaderas que de distancia salgan fuera de la superficie solo por un lado y no por el otro, y que los materiales empleados para la construcción del muro litigioso indicarían que el muro es privativo de Doña Amalia , es lo cierto que en ninguna de las fotografías que obran en autos, prueba esencial para esta Sala a efecto de determinar la concurrencia de las llamadas piedras pasaderas, se observan; antes al contrario lo que se ve en la pared en que existen piedras, y que estas son propiamente el material de construcción de la pared, lo que evita cualquier otra consideración.

De otro lado la parte ahora recurrente pretende que la práctica de prueba testifical en esta alzada podría aclarar cuestiones como esta que nos ocupa, o al menos así se entiende el argumento por esta Sala, y se pide la practica de la prueba en cuestión como diligencia final; pero ha de recordarse que si a la parte le parecía pertinente y eficaz la práctica de dicha prueba, la debía de haber propuesto en el momento procesal oportuno; y que el Artículo 435 de la Ley de Enj . Civil no permite la práctica como diligencia final de la prueba en cuestión.

SEXTO.- Se insiste en el exponendo tercero del recurso en que no existe signo de medianería, y se expone un criterio razonado para ello, pero desde luego discrepante del que expone el Juzgador "a quo"; y es lo cierto que la misma descripción que se ha hecho en el anterior fundamento del informe pericial del Sr. Everardo , pone de manifiesto porqué se considera la existencia de una pared divisoria entre las dos propiedades, y como quiera que no se puede concluir en la existencia de signos contrarios a la servidumbre, la deducción resulta obvia. Por lo que se refiere a la interpretación que en el escrito de recurso se hace del Artículo 572 apartado 2 del C. Civil , refiriendo que la medianería existe cuando en los supuestos de paredes que separen un corral de otro o un jardín de otro o un corral de un jardín, pero que no cabe presumir medianería cuando nos encontramos ante la pared de un inmueble con un corral ajeno colindante, es suficiente reproducir la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.982 ya citada, cuando dice que la situación de medianería puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones, y al cierre o cercado de dos predios rústicos o de uno rústico con uno urbano, concepto que por si contesta al argumento de la parte recurrente.

SEPTIMO.- El último motivo de recurso también se desestima. En el se dice que la declaración de D. Plácido cuando dijo recordar que en una visita que realizó en el año 2.006 observó que la casa de Doña Amalia tenía grietas, declaración en la que se ampara el Juzgador "a quo" para moderar la condena pedida, no es creíble, porque si así hubiese sido lo lógico es que en el presupuesto que se le pidió en el año 2.006 para hacer determinadas obras, hubiese recogido la reparación de las grietas en cuestión; y aunque tal criterio pueda tener cierta lógica también lo es que el Juzgador, quien debe de valorar la prueba, lo ha hecho, y lo ha motivado suficientemente, y que para la parte las explicaciones dadas por el Sr. Plácido no sean convincentes no quiere decir que sean insustanciales o descartables, máxime atendiendo al periodo de tiempo transcurrido entre dicho año y la celebración de juicio, y la posibilidad de olvido de circunstancias concurrentes en un hecho, que además en el año en cuestión -2.006-, era ordinario de la vida y de su profesión, lo que quiere decir que no se le prestó para el recuerdo mas atención de la que a cualquier otro suceso.

En definitiva, y atendiendo al criterio que ya se expuso en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, tampoco el motivo de recurso puede ser estimado.

En razón a lo anterior el recurso se desestima en su integridad.

OCTAVO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS, además de los citados, los Artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Amalia , contra la sentencia dictada el día 12 de julio de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.