Sentencia Civil Nº 342/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 181/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00342/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100188

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001350 /2007

S E N T E N C I A Nº 342 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a treinta de julio de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1350/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 181/2009 , en los que aparece como parte apelantes TIDONBE S.L., CONSTRUCCIONES BENITO MARTINEZ S.L. representados por la procuradora Dª MARIA DE LAS MERCEDES URBIOLA CANOVACA, y asistido por el letrado D. MIGUEL ANGEL ARIZNAVARRETA CALVO, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 " representado por la procuradora Dª BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO, y asistido por el letrado D. RODRIGO SALICIO CALVO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MORENO GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 5 de enero de 2009 , se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (f.- 280-286 ) en cuyo fallo se recogía: " que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Gómez del Río, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , frente a las mercantiles Tidombe, S.L, y Construcciones Benito Martínez S.A, debo declarar y declaró la responsabilidad solidaria de los demandados en los daños materiales descritos en el punto 3.1.5 del informe de don Blas , que se detallan en los documentos 7 a 9 de la demanda, y debo condenar y condeno a los demandados a efectuar a su costa las reparaciones que se detallan en el mismo informe, con las precisiones efectuadas en el fundamento de derecho tercero de la presente, y para el caso que no lo ejecuten en el plazo de tres meses deberán abonar de forma solidaria a los actores la suman de 95.610 euros, mas el IPC desde octubre de 2006, y ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas...".

Frente a la solicitud de aclaración de sentencia que se realizó por la representación de la Comunidad de Propietarios La Garnacha se dictó Auto el 16 de enero de 2009 (f.- 293 ) en el que se acordaban no haber lugar a la aclaración interesada.

Si bien posteriormente y ante una nueva reiteración de la petición de aclaración (f.-301) se dictó nuevo Auto el 9 de febrero de 2009 (f.- 304-305 ) en el que estimando la aclaración solicitada se recogía la parte dispositiva de la sentencia en los siguientes términos: " que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Gómez del Río, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , frente a las mercantiles Tidombe, S.L, y Construcciones Benito Martínez S.A, debo declarar y declaró la responsabilidad solidaria de los demandados en los daños materiales descritos en el punto 3.1.5 del informe de don Blas , que se detallan en los documentos 7 a 9 de la demanda, y debo condenar y condeno a los demandados a efectuar a su costa las reparaciones que se detallan en el mismo informe, con las precisiones efectuadas en el fundamento de derecho tercero de la presente, y para el caso que no lo ejecuten en el plazo de tres meses deberán abonar de forma solidaria a los actores la suma de 109.210 euros, mas el IPC desde octubre de 2006, y ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas".

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 2-18) se dictará sentencia en la cual ".... se estime íntegramente esta demanda, y : 1.- Se declara de la responsabilidad solidaria de todos los demandados en este pleito, o la responsabilidad personal e individualizada que, en su caso, se derive probada de la actuación de cada uno de ellos por su participación en los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados por mi mandante, manifestados en el inmueble de la Comunidad de Propietarios de mandante, descritos en el cuerpo de este escrito y con más detalle en los informes periciales que se adjuntan como documentos 7 -9 de la demanda, y en consecuencia, por dicho título, 2.- Se condene a los con demandados a efectuar, principalmente, la reparación, o alternativamente, costear la de conformidad con el "informe- dictamen con valoración de las deficiencias constructivas en elementos comunes y viviendas" con fecha de octubre de 2006 del arquitecto don Blas (documento 9 de la demanda) por importe de ochenta y cinco mil euros (85.000 €) más IVA. 3.- Se condene al pago conjunto de las sumas indicadas con su actualización al día de la sentencia mediante los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial. 4.- Se condene solidariamente al reintegro de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de las mercantiles Tidombe, S.L, y Construcciones Benito Martínez S.A,, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 308-322 ) se alegaban diversas consideraciones que en esencia hacen referencia a: incongruencia de la sentencia, error en la apreciación de la prueba pericial, error en la fijación de la indemnización, error en la fijación de la actualización de la indemnización, así como discrepancia en cuanto imposición de costas, para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que revoque la sentencia de instancia desestimando la pretensión de la demanda, con expresa imposición de las costas

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 335-353) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 -6 -2010.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 " consta de 12 viviendas, idénticas entre sí construidas de acuerdo con el proyecto redactado en noviembre de 1999 y dirección de obras del arquitecto don Heraclio , con finalización de la obra certificada el 31 de agosto de 2004.

Desde el momento de la entrega de las viviendas se comenzaron a observar diversos defectos por parte de los propietarios que afectaban a diversos conceptos entre los cuales se encontraba lo referido a la cubierta de los edificios tanto en cuanto a filtraciones de humedades como por ruidos y vibraciones que se escuchaban, lo que dio lugar a que se presentaran quejas ante el departamento de consumo del Gobierno de la Rioja (f.-51, 55 en fechas 11-7-05, 3-8-05) si bien sobre diversos defectos recogidos en los informes se llegó a un acuerdo con los ahora demandados.

En la propia demanda se hace constar que la cuestión litigiosa queda circunscrita al tema de la cubierta puesto que se llegó a un acuerdo en cuanto a la reparación del resto de los defectos (139-141).

Dentro de este marco y por parte del arquitecto don Blas se realizaron sendos informes sobre los defectos y deficiencias indicados los cuales se aportaron a la causa.

El primero con el título "Informe sobre las deficiencias constructivas en elementos comunes y viviendas" (f.-58-67, y fotografías por lo referido a la cubierta en f.-98-102) fechado en marzo de 2006 (documento nº 7 de la demanda) en el que recogía los diversos defectos que observó y concluía señalando que consideraba la existencia de deficiencias constructivas afectando a la estética, a la habitabilidad del edificio de algunos de ellos (por impedimento del uso satisfactorio del edificio en los casos del inusual ruido originado en la cubierta).

En concreto y dentro del ámbito de todos esos defectos o deficiencias constructivas y por lo que interesa a las filtraciones se recogían el apartado 3.1.5 " Se han encontrado filtraciones en puntos dispersos desde la cubierta en diversas estancias. Se observan además en el exterior de cubierta remates agrietados en encuentro de faldón de planta baja con paramento vertical de planta primera (ver fotografía nº 32)".

Y por lo referido a los ruidos se recogen en el apartado 3.2.2 " Los vecinos se quejan de constantes ruidos originados por el viento que discurre en la cubierta bajo teja; los vecinos lo describen como "disparos" o "latigazos" provocados por algún tipo de elemento en movimiento libre" (f.-64).

Al respecto se realizó la comprobación directamente por el perito el día 21 de enero de 2006 desmontando la primera fila de tejas en la que se indicaba que "... se encuentran diversas circunstancias constructivas que superan con creces el concepto de "cubierta de teja ventilada" tal como parecía prescrito en las partidas anteriores:-Bajo el primer enrastrelado aparece una lámina transpirable (Roofmate MK) con apenas fijación salvo la que le obliga el enrastrelado superior que se apoya sobre él (ver fotografía nº 30), incluso dejando absolutamente sin sujeción el borde inicial hacia el alero (ver fotografía nº 31); -Redundando en esta circunstancia se ha dejado abierto a la entrada de aire, y pájaros, el hueco resultante entre un enrastrelado y otro (ver fotografías nº 28 y 29) circunstancia que además de permitir que discurra generosamente el día santo bajo la teja facilita la entrada de todo tipo de aves tal como se puede observar en el cúmulo de restos orgánicos, dejando como absolutamente inútil el dispositivo colocado para ese fin o "peine de alero" (ver fotografías nº 25, 26 y 27);- Resulta evidente, incluso en un apartado de simple informe como en el que nos encontramos que el ruido se provoca por el movimiento libre o rozamiento donde con una lámina escrita con una sujeción tan escasa..." siendo manifiestamente evidente los malos resultados estéticos del sellado con espuma de poliuretano que se comenzó a realizar (fotografías f.-65, 66 y que el perito califica como solución "chapucera" 13:58:40 y no solo por su pésimo resultado estético) por el promotor.

Dentro de la memoria de calidades y materiales que como documento unido al primero de los informes señalados aparecen la causa (f.-74-75) en el concepto de cubierta se recoge lo siguiente "Teja cerámica mixta sobre placa con 8 cm. de aislante expandido no combustible". En el primero de los informes se recogió a en cuanto al material de cobertura del tejado que "... viene prescrito en el Proyecto de Ejecución en la partida 04. 13 de las mediciones y presupuestos donde únicamente se define teja cerámica sobre enrastrelado. Por otro lado el faldón de cubierta se prescribe en la partida previa 04. 12 como "machihembrado entarimado tipoTrilambis de 10 cm con aislamiento de poliestireno extrudido tipo Stytofoam..." . Ni en ninguna otra partida ni en el plano de detalle constructiva se define cualquier otro material inserto bajo rastreles o tejas..."

Posteriormente y fechado en octubre de 2006 se realizó un "informe-dictamen con valoración de las deficiencias constructivas en elementos comunes y viviendas" (f.-106-125) aportándose una valoración económica de las obras (f.-132-138).

Es precisamente en el segundo de los informes indicado donde se puso de manifiesto el desacuerdo entre las partes respecto a ciertas reparaciones que por parte de la ahora demandante se consideraban necesario realizar puesto que en el anexo III en su apartado 1.7 recogía la siguiente:

"En todo el tejado (1889 m²), levantado de la teja y piezas especiales acopiándose adecuadamente, levantado del doble enrastrelado y el "peine de alero"(sin recuperación), retirada de la lámina "Roofmate MK" (sin recuperación), limpieza posterior de cualquier resto, colocación posteriormente de la lámina impermeabilizante (del mismo tipo que la retirada u otra de similares características), apoyada sobre el faldón usando cinta adhesiva específica, cubriéndolo completamente y solapado las diversas piezas 30 cm, colocando posteriormente el doble orden de rastreles con las distancias anteriores y recolocando la teja acopiada; se taparan con listones de madera y lo hueco que deja el enrastrelado superior sobre el inferior y se colocará correctamente nuevos dispositivos anti-entrada de pájaros o "peine de alero". Incluida limpieza de espuma poliuretano que se haya usado anteriormente en remates de aleros y cumbrera, reconstrucción de los nuevos remates necesarios en el encuentro con paramentos verticales, nuevas piezas especiales y tejas necesarias por rotura de las existentes. Se usarán los mismos materiales, acabados y criterios constructivos que los prescritos en la obra, incluido inspección periódica previa, levantado de todos los elementos adyacentes necesarios y posterior recolocación, limpieza final, parte proporcional de medios auxiliares, contenedor, transporte al vertedero y canon del mismo, y medidas de seguridad y salud..." que cifraba en la cantidad de 85.000 €

SEGUNDO.-. Contienen estos informes realizados por el perito de parte demandante don Blas el importante valor que supone la aportación de una apreciación directa, documentada fotográficamente y con la explicación de las causas de la existencia de unos defectos que afectan a cubierta y que son reclamados por la parte demandante.

En efecto, el resto de la prueba pericial realizada por la contraparte atiende a criterios abstractos -si bien señalando defectos coincidentes con el otro informe- que no desmerece la apreciación probatoria cierta de la existencia tanto de las filtraciones en la cubierta como de la existencia de ruidos cuyo origen debe estimarse, como hace la sentencia recurrida, que tienen su origen en las causas indicadas anteriormente es decir el movimiento de los elementos libres bajo la teja por falta de sujeción y por efecto del viento.

En cuanto al ruido se dedica en el informe pericial de la demandada (f.210) realizado por Segundo , en el apartado de protección frente a ruidos a examinar el valor de aislamiento acústico de la cubierta, señalando que la cubierta otorga un aislamiento de 40 dBA y que por lo tanto cumple con los requisitos acústicos establecidos por el CTE-DB-HR: Protección frente al ruido, circunstancia esta que no es objeto de debate puesto que lo que se reclama, en esencia por la demandante, es la correcta colocación de los elementos de la cubierta de manera que no se produzcan los ruidos que denuncian.

Así el informe del arquitecto don Jose Pedro (f.- 245-254) señala la evidencia a simple vista de diversas marcas de filtraciones por el discurrir del agua en diversos paramentos ya de cocina, salón, recibidor etc. que va relatando en las distintas viviendas visitadas, indicado que el problema generalizado se localiza en el encuentro de la cubierta inclinadas de planta baja con los paramentos verticales de planta primera, señalándose que el agua de lluvia se escurre por la fachada de planta primera y no es evacuada por el faldón de teja se filtra a lo largo del encuentro y arranque del faldón de la cubierta de la planta baja y pasa al interior discurriendo por el mismo paramento que coincide con la pared interior de la cocina y distribuir los de planta. De igual manera también señala la existencia de otras filtraciones que señala como "... muy puntuales..." en los remates de conductos de chimeneas, shunts de ventilación, línea de cumbrera (f.-252), realiza una descripción de la solución de las deficiencias, siempre con carácter puntual, (f.-253) que valora en su informe (f.-254) en un total de 1914 €.

TERCERO.- En cuanto a la atribución de responsabilidad al promotor y contratista que tanto en la demanda como en el recurso de apelación se ponían en entredicho debe seguirse el criterio mantenido por la sentencia recurrida y a cuyo efecto bastaría con simples referencias jurisprudenciales.

En cuanto a la responsabilidad del promotor (Tindobe S.L) no existe margen de duda alguna y así siguiendo lo que sintetiza la STS de 29-11-2007 "...El Promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha, por lo que de admitirse la tesis de la recurrente en ningún caso resultaría condenada solidariamente en un proceso por vicios constructivos( SSTS 13 de mayo 2002; 8 de junio de 2007 ). La responsabilidad de los promotores no es por tanto por culpa extracontractual, sino que opera dentro del ámbito jurídico del art. 1591 del Código Civil, en relación al 1596 , como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina, y darse las razones que recogen las sentencias de 1 de octubre de 1991;28 de enero de 1994 y 24 de mayo 2007 , entre otras...El Promotor, dice el 17.3 [LOE], responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma..."

Y en cuanto al constructor y contratista (Construcciones Benito S.A) ocurre igual que con el anterior cabe traer aquí cita de la reciente Sentencia de esta Sala de 16-6-2010 (Rec. 370/08 con la abundante cita jurisprudencial al respecto y que por resumir sintetizando sirve la mera cita que en la misma se realiza "...la sección primera del Audiencia Provincial de Toledo número 150/2008, de 19 abril , señala: "Respecto de la responsabilidad del constructor o contratista, el mismo está obligado, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley (art. 1.258C.C .), entre las cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto, acomodándose al proyecto redactado por el arquitecto correspondiente, como deber elemental e implícito derivado de este negocio jurídico( SS.TS. 7 de Octubre de 1983, 23 de Enero de 1985 y 30 de Septiembre de 1991 ). De ahí que la responsabilidad del contratista por los vicios constructivos puede venir dada, tanto por la ejecución de la obra con incumplimiento o desviación del proyecto y de las órdenes o instrucciones dadas por la dirección facultativa, como por el empleo de procedimientos contrarios a las normas habituales de la buena construcción. En este sentido, una reiterada jurisprudencia tiene declarado que el riesgo implícito en la actividad empresarial del constructor desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia siguiendo las instrucciones de la dirección técnica, sin que pueda servirle de excusa el hecho de haberse limitado a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el arquitecto, ateniéndose a las órdenes recibidas de los técnicos, pues el hacer constructivo no se presenta como una función automática ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto y plantear la proyección más adecuada y conveniente( SS.T.S.15 Mayo 1995 y 16 Abril 1996 )..."

Finalmente y en cuanto al concepto de ruina entre otras muchas se podría señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 29-5-1997 que indica que "La doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en el aquellos graves defectos que haga temer la pérdida del inmueble o le haga inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las meras imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.", señalando a su vez la sentencia del mismo Tribunal de 30-1-1997 que "el concepto de ruina (que no es el supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho mas amplio, el de ruina funcional que alcanza, o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de meras imperfecciones".

Y la ruina definida en las anteriores sentencias es la que acontece en este supuesto, en el que los defectos indicados no son meras imperfecciones y aparecen afectando a diversos elementos de la construcción ( a algunos vecinos las humedades les afectan en cocina y pasillo, a otros salón y dormitorios, en cocina y salón etc y los ruidos procedentes del tejado a todos), a los que afecta de forma clara y al efecto basta señalar que los rastros dejados por el agua al correr por las paredes del interior de las viviendas eran visibles a simple vista y notorios, y en este sentido debe recordarse que se pusieron de manifiesto, tal como indicó el testigo Sr. Abel , desde el día 3-8-2007 que es pura y lisamente el primer día que llovió tras la entrega de las viviendas, y que le llevan a manifestar que siempre que llueve hay goteras (13:20:37) y tiene que poner cubos, y en cuanto al ruido que no podría dormir en el cuarto bajo el tejado y es así que su hijo al no poder dormir en su habitación cuando hay un poco de viento debe dormir en otra en los cuartos inferiores (13:23:31).

En cuanto a la consideración como "ruina" por la existencia de humedades es constante la doctrina jurisprudencial que viene así a considerarlo como ruina funcional; pudiendo citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 31-10-2002, 27-6-2002 021-3-2002 a título de ejemplo, expresando esta última literalmente lo siguientes: "... la jurisprudencia, que con una indudable tendencia progresiva, comprende dentro del concepto de ruina, a la potencial o funcional, y en este orden de cosas se reputa defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del art. 1591 del Código civil , "las deficiencias en las cubiertas de las terrazas causantes de humedades y todos aquellos vicios que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan medidas correctores necesarias y efectivas" y en cuyo concepto también cabría incluir los ruidos molestos producidos por la mala colocación/sujección de la lámina que impiden esa normal habitabilidad y así se manifestó por el perito Sr. Blas (14:10:00)

TERCERO.- Atendiendo a los anteriores informes y en cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba pericial debe señalarse el criterio general que se viene sosteniendo por esta Sala en cuanto a la valoración de la prueba y concretamente de la prueba pericial y que viene estableciendo como hace la Sentencia de 10-5-2010 que "... a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses (SSTS de 24-7- 2001, 20-11-2002 y 3-4-2003 ) y que en el ámbito concreto de la valoración de prueba pericial viene siendo tradicional sujetar su valoración a las reglas de la sana crítica tal como establece el articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado (SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92, 4-11-92, 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93, 2-11-93 y 7-11-94 entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional (SSTS de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94, 13-11- 95, 25-3-02 , entre otras) y el supuesto, como el presente, de que obren dictámenes contradictorios, el Juez puede optar sobre aquel que estime más convincente u objetivo, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos (SSTS 9-2- y 19-2-1987, 6-3-1989 ) cosa que se ha realizado en la sentencia recurrida en la que se ha justificado al razón de ser de tal opción..."

Esa ausencia de error debe ser también puesta de manifiesto en la relación que se hace en cuanto a los defectos apreciados en las viviendas para lo cual se puede atender al informe del perito Sr. Blas como también al del Sr. Jose Pedro (pese a que este es, como el otro indicó mayores y más amplias y a lo manifestado por el testigo Don. Abel ) y es una simple cuestión de apreciación directa de los hechos, ya que si una persona tras comprarse una casa nueva encuentra que desde el primer día en que llueve tras su entrada en la misma comienza a observar que el agua corre por las paredes del salón o de la cocina o del pasillo o de las habitaciones o en varias de ellas a la vez, la conclusión a la que debe llegarse es palmaria, la casa está mal realizada y si resuelta que se ha colocado unas láminas de material en el tejado que según los demandados y el perito no estaban en el proyecto - como no lo estaba pese a que por las propias características de la edificación y el paraje en el que se encontraban lo exigían y ello pese a que no estuviera todavía en vigor el Código de Edificación que las iba a exigir en breve plazo a su entrada lo que fue calificado por el perito Sr. Blas como "imprevisión"14:04:40- y que por lo tanto supone una "bondad" para la edificación la conclusión sigue siendo la misma puesto que si tiene esa lámina con tales ventajas y el agua sigue entrando es que está mal colocada o no se ha colocado en toda la extensión necesaria y en todo caso dice bien poco a favor de realización de una construcción cuyo tejado permite tales filtraciones ( el perito señaló la existencia de zonas en las que tras levantar las tejas no existía lámina como era en los faldones 14:00:30, no había continuidad en otras 13:59:00 y dadas las filtraciones tampoco en los cumbreros) y esa mala, defectuosa e incompleta colocación se ve acentuada cuando el viento al mover la lámina produce los ruidos que son descritos como "chasquidos" "latigazos" como " placa de aluminio que se cimbrea y golpea (13:25:45 Don. Abel ) y que ha sido mantenido en la causa así como ante los diversos peritos que acudieron a las viviendas.

Por último conviene hacer una breve referencia en cuanto al informe del perito Sr. Blas a la circunstancia de desconocer en el momento del informe las características técnicas de la lámina "Roofmate MK" empleada, y que también se valoró en la sentencia recurrida y que no desmerece en modo alguno el informe de este, que tal como explicó en el acto del juicio, hay que entenderlo en su completo sentido.

QUINTO.- Respecto de la alegación de incongruencia de la sentencia recurrida, debe señalarse que el requisito de congruencia de la sentencias aparece recogido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con las pretensiones deducidas por las partes, pudiendo incurrir la sentencia en incongruencia porque se concede más de lo pedido, incongruencia ultra petitum; cosa distinta de lo pedido, extra petitum; o bien por dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes, infra petita.

En este sentido la STS de 10-3-2010 señala que "...La congruencia - que presupone un ajuste o adecuación de la parte dispositiva de la sentencia a los términos en que los litigantes formularon sus pretensiones y que, por ello, falta cuando se concede más de lo pedido en la demanda o menos de lo admitido por el demandado o cuando el fallo se basa en una causa de pedir distinta de la que las partes hubieran identificado como objeto del proceso, según recuerda, entre otras muchas, la sentencia de 3 de octubre de 2.008 ..." señalando esta última citada concretamente que ".... La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido -sentencias de 15 de febrero, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 5 de febrero, 30 de marzo, 23 y 31 de julio y 30 de noviembre de 1996, 13 de mayo de 1998 y 23 de septiembre de 1999 , sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes - sentencias de 30 de abril, 13 de julio de 1991 y 11 de abril de 1995 - o por el Tribunal -sentencia de 16 de marzo de 1990 ...".

Por lo tanto, y al hilo de lo señalado en las anteriores resoluciones, los términos de comparación que han de tenerse presentes para determinar la existencia de congruencia o incongruencia son el fallo y las pretensiones de las partes, debiendo entenderse por tales las que se recojan en el suplico de la demanda y no los razonamientos que se hagan en la misma.

Y tales términos vienen dados por el fallo de la Sentencia recurrida de 5-1-2009 tras el Auto de aclaración el 9 de febrero de 2009 (f.- 304-305 ) en el que estimando la aclaración solicitada se recogía la parte dispositiva de la sentencia en los siguientes términos: " que estimando la demanda presentada por ...la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , frente a las mercantiles Tidombe, S.L, y Construcciones Benito Martínez S.A, debo declarar y declaró la responsabilidad solidaria de los demandados en los daños materiales descritos en el punto 3.1.5 del informe de don Blas , que se detallan en los documentos 7 a 9 de la demanda, y debo condenar y condeno a los demandados a efectuar a su costa las reparaciones que se detallan en el mismo informe, con las precisiones efectuadas en el fundamento de derecho tercero de la presente, y para el caso que no lo ejecuten en el plazo de tres meses deberán abonar de forma solidaria a los actores la suma de 109.210 euros, mas el IPC desde octubre de 2006, y ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas".

Y el suplico -en lo que ahora interesa- se refería a que (f.- 2-18) se dictará sentencia en la cual ".... se estime íntegramente esta demanda, y : 1.- Se declara de la responsabilidad solidaria de todos los demandados..., 2.- Se condene a los codemandados a efectuar, principalmente, la reparación, o alternativamente, costearla de conformidad con el "informe-dictamen con valoración de las deficiencias constructivas en elementos comunes y viviendas" con fecha de octubre de 2006 del arquitecto don Blas (documento 9 de la demanda) por importe de ochenta y cinco mil euros (85.000 €) más IVA. 3.- Se condene al pago conjunto de las sumas indicadas con su actualización al día de la sentencia mediante los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial. 4.- Se condene solidariamente al reintegro de las costas ...".

Incluso el suplico se ve aún más precisado en las dos peticiones de aclaración realizadas por la parte actora, en la inicial no atendida (f.-290) y en su reiteración de aclaración (f.-301) en respuesta a la cual se dictó el auto aclaratorio ya relatado de 9-2-2009 .

Por lo tanto existe una petición principal que es la reparación de los defectos y otra subsidiaria que es la fijación de una cantidad en concepto de indemnización sobre la base del informe pericial la cual se fija tanto en la demanda como en las peticiones de aclaración en 85.000.-euros que era el valor que el Arquitecto Sr. Blas había establecido más el IVA correspondiente que ascendía la cantidad de 13.600, para solicitar concretamente la cantidad de 98.600.-euros.

En cuanto a la petición principal, que es la reparación de los defectos siguiendo los criterios establecidos en el informe del Arquitecto Sr. Blas la sentencia no incurre en incongruencia puesto que supone estimar íntegramente esta petición del suplico de la demanda.

La cuestión puede plantearse respecto la petición subsidiaria en la que tal como se observa se pide 85.000.-euros más 13.600.- euros de IVA, en total 98.600.-euros y en la sentencia, con su ulterior aclaración, se concede la suma de 109.210 euros.

En atención a lo interesado por la demandante en su demanda y en los posteriores escritos de solicitud de aclaración de la sentencia (f.-209, 301), debe estimarse que incurre la sentencia recurrida en incongruencia y que la cuantía de la indemnización que se fija como petición subsidiaria debe atenderse a lo interesado y en consecuencia será la de 85.000.-euros más 13.600.- euros de IVA, en total 98.600.-euros .

Por último debe hacerse una breve consideración sobre la alegación de arbitrariedad en la fijación de la cuantía indemnizatoria, que cuando menos debe entenderse referida a la pretensión de la parte actora, lo cual debe ser rechazado, puesto que su determinación básica viene dada por la aceptación del informe pericial, y aquí nuevamente cabe traer a colación lo ya indicado anteriormente sobre la valoración de la prueba, y en tal informe en su punto 1.7 se recoge las pautas de actuación así como el importe por valor de 85.000.-euros al que debe añadirse el IVA correspondiente.

SEXTO.- Se recurre de la sentencia también la fijación de la actualización de la cantidad indemnizatoria que aparece en el informe que es de octubre del año 2006 según el IPC así como la generación de intereses desde la interpelación judicial, de lo cual se dice que adolece nuevamente de incongruencia.

Son dos por lo tanto las cuestiones, una lo referido a la incongruencia y la actualización según IPC y otra lo relativo a los intereses desde la interpelación judicial.

Respecto de la incongruencia debe ser esta admitida en tanto que esta petición se articula como subsidiaria en la propia demanda en la que se interesaba que se condenara al pago de la indemnización señalada subsidiariamente "...con su actualización al día de la sentencia mediante los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial..." por lo tanto la sentencia recurrida no atiende la petición realizada y datando la valoración de los defectos de octubre de 2006 la fija en el momento de la sentencia actualizada conforme al criterio normal de actualización siguiendo la variación del IPC, incurriendo en tal incongruencia.

Respecto de la segunda parte de la alegación y referido a los intereses desde la interpelación judicial, debe admitirse procediendo en el ámbito de la petición subsidiaria la concesión los intereses desde la fecha de la interpelación judicial.

SEPTIMO.- En materia de costas son objeto de apelación la imposición que se hace en la sentencia recurrida a la parte demandada.

La imposición de las costas realizada se considera correcta. Al respecto debe señalarse que en la sentencia recurrida se acogen todas la s peticiones que se realizan por la parte demandante y así se estima la petición principal que es la realización de las reparaciones que se recogían en el informe y se recoge igualmente también la petición subsidiaria en el caso de de que no ejecutaran tales obras en el plazo de 3 meses.

Es cierto que en esta petición subsidiaria se ha considerado con concurre incongruencia al haberse dado más de lo pedido pero esta circunstancia no desmerece el hecho de la imposición de las costas puesto que, además de conceder más de o pedido, el criterio seguido para su determinación es el interesado por la parte demandante es decir se sigue igualmente la petición realizada si bien se llega a un resultado económico final diferente.

Por lo tanto concurre una estimación sustancial de las pretensiones de la demandante lo que hace que proceda la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada (art. 394 LEC ).

Respecto de las costas de apelación el criterio a seguir es el marcado por el art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil y en atención a que se ha estimado algunos de los motivos del recurso interpuesto por la recurrente no procede realizar imposición de condena en costas a ninguno de los litigantes

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Urbiola, en nombre y representación de Tidonbe S.L y de Construcciones Benito Martínez S.L, contra la sentencia de fecha 5-1-2009 y su posterior aclaración de 16-1-2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Logroño, en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 1350/2007 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 181/2009, debemos revocarla parcialmente de manera que manteniendo lo establecido de condena que se realizaba en la misma de declarar "... la responsabilidad solidaria de los demandados en los daños materiales descritos en el punto 3.1.5 del informe de don Blas , que se detallan en los documentos 7 a 9 de la demanda, y debo condenar y condeno a los demandados a efectuar a su costa las reparaciones que se detallan en el mismo informe, con las precisiones efectuadas en el fundamento de derecho tercero de la presente, y para el caso que no lo ejecuten en el plazo de tres meses deberán abonar de forma solidaria a los actores la suma de..." se revoca la cantidad señalada en la sentencia recurrida y en su lugar se determina que será de (85.000.-euros más 16% IVA de 13.600.- euros ) un total de noventa y ocho mil seiscientos euros (98.600.-euros) con los intereses legales desde la interpelación judicial .

Con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada y sin expresa condena en costas por lo referido a las causadas en fase de apelación.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.