Sentencia Civil Nº 342/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 818/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 818/2010-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 131/2008

S E N T E N C I A Nº 342/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 131/2008 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Jose Luis , representado por la procuradora Dª. ANNA ROSELL MIR y dirigido por el letrado D. SERGI CORRAL BARON, contra Dª. María Milagros , representada por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigida por el letrado D. JAVIER MUÑOZ LURI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2009 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 21 de diciemtre del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por Jose Luis y María Milagros , debo DECLARAR y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio civil celebrado entre los esposos litigantes el día 12 de noviembre de 1993., con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos específicos: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de las hijas menores comunes, al padre Jose Luis , conservando ambos progenitores la patria potestad sobre las mismas. Segunda.- No procede la atribución de los usos de los domicilios, atendiendo al importante hecho de que las menores se ha trasladado junto al padre al municipio en que reside, de tal forma que no existe continuidad del que había sido la residencia que había constituido

el habitat de desarrollo en la vida diaria de las menores. Tercera.- Se reconoce a la madre, María Milagros , el siguiente régimen de visitas, estancias y vacaciones para con sus hijas menores; El régimen de visitas será durante el año en curso el establecido en auto de medidas; Todos los domingos, desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas, debiendo recoger y reintegrar la madre a las menores en el domicilio paterno a través de una tercera persona de confianza; Así mismo durante las vacaciones escolares de Navidad, la madre podrá estar con las menores el día 25 de diciembre, y el 1 y 6 de enero de 2009 desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas. En el caso de mantenerse la vigencia de las presentes medidas cautelares, en el cumpleaños de las menores, la madre podrá visitarlas durante una hora, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario. Ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc. que afecte a los menores, y si estuvieren afectados por medidas cautelares de carácter penal entre ellos, se hará a través de una tercera persona de confianza. A partir del año 2010, siempre que no exista un informe del equipo psicosocial desfavorable

a la progenitora sobre la existencia del referido descontrol conductual, el régimen será, Los fines de semana alternos desde el viernes, desde la salida del colegio, o en su defecto a las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar la madre al menor en el domicilio paterno, una vez finalizadas las medidas penales, y en su caso a través de un tercero; y un día intersemanal, que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Se reconoce a la madre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase hasta el día 31 de diciembre incluido, y el otro desde el día 1 de enero hasta el día 7 de enero. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de colegio hasta el martes siguiente, y el segundo desde el miércoles hasta el lunes de Pascua. En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a cada progenitor un mes natural, pudiendo cumplirse de forma fraccionada. Corresponderá la elección (en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Estivales) del período de disfrute a Jose Luis los años impares y María Milagros los años pares. En el supuesto de "puentes vacacionales" el cónyuge que tuviera en compañía a las menores extenderá el régimen de visitas hasta la finalización del mismo. En caso de

enfermedad o accidente grave de las menores, el cónyuge que no las tuviera en su compañía podrá visitarlas, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad de las menores. En los cumpleaños de las menores, la madre podrá visitarlo durante una hora, cuando aquellos se den en días que no tenga reconocida las visitas, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario, y siempre que no existan medidas cautelares penales entre los progenitores. Ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc. que afecte a los menores, y si estuvieren afectados por medidas cautelares de carácter penal entre ellos, se hará a través de una tercera persona de confianza. Cuarta.- DÑA María Milagros deberá satisfacer en beneficio de sus hijas una pensión que garanticen el mismo nivel de vida del que disfrutaban con anterioridad a la separación, por lo que se fija la cantidad de setenta y cinco euros (75.-), y del 50% de los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, como los derivados de la mutua, los odóntologos, oftalmólogos, de ortopedia, etc, así como los extraordinarios de carácter escolar (libros, excursiones, uniformes, etc). Tanto la pensión alimenticia a favor de ARIADNA y ANDREA, como la mitad

de las cantidades que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por DÑA María Milagros en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale D. Jose Luis , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Advertir a ambos progenitores que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 154 y concordantes del Código Civil e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la "institución idónea y adecuada", a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren los arts. 103.1, párrafo segundo, del Código Civil en relación con el art. 158 del mimo Cuerpo Legal. Ofíciese a los servicios sociales a los efectos de que realicen seguimiento de la relación materno-filial, y en el caso de que se aprecie la existencia de algún tipo de descontrol conductual en la progenitora que pudiera afectar a aquella, se informe a este órgano judicial.Sin expresa condena en costas al demandado. ".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "En atención a todo lo expuesto, DECIDO: ACLARAR EL FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO Y EL FALLO DE LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA DE 28 DE JULIO DE 2009 , en el presente procedimiento, en el sentido de que donde dice: "Así mismo durante las vacaciones escolares de Navidad, la madre podrá estar con las menores el día 25 de diciembre, y el 1 y 6 de enero de 2009 desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas. DEBE DECIR: "Así mismo durante las vacaciones escolares de Navidad, la madre podrá estar con las menores el día 25 de diciembre de 2009, y el 1 y 6 de enero de 2010 desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas."."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo matrimonial existente entre D. Jose Luis y DOÑA María Milagros , y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido objeto de apelación por la demandada DOÑA María Milagros y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

En la formulación del recurso de apelación se solicitó la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandada, al considerar ser su interés el más necesitado de protección.

El Ministerio Fiscal postuló en la impugnación de la sentencia, se resolviese la clara contradicción existente entre el fundamento jurídico tercero de la sentencia y su parte dispositiva, en lo relativo a la atribución del uso del domicilio familiar.

La parte apelada se ha opuesto a la pretensión del recurso de apelación y a la de la impugnación de la sentencia de primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.- La atribución de las funciones derivadas de la guarda y custodia, en forma exclusiva en favor del padre de las menores ANDREA y ARIADNA, ya deviene del Auto de medidas de protección, acordada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, en fecha 28 de noviembre de 2008.

la adicción de la madre a bebidas alcohólicas y el maltrato hacia las menores, justificaron la adopción de tal medida cautelar dictada en sede de actuaciones penales.

La medida citada ha sido confirmada en la sentencia de divorcio, en donde se han valorado las pruebas practicadas, sin que la demandada, madre de las menores, se haya alzado contra tal pronunciamiento que devino firme por consentido.

La vivienda familiar, de propiedad compartida entre los conyuges, ubicada en la calle DIRECCION000 , NUM000 , de Hospitalet de Llobregat, fue concedida a la esposa en los Autos del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat de 21 de octubre de 2008 y 28 de noviembre del mismo año. Se constató en dichas actuaciones, como en la presente causa de divorcio, que el padre y las menores habian pasado a residir en Vilanova i la Geltrú.

En Auto de medidas coetaneas al proceso de divorcio, dictado por el Juzgado de Violencia contra la Mujer de Hospitalet de Llobregat, en fecha 19 de diciembre de 2008, tras mantener la guarda y custodia de las menores en favor del progenitor de las mismas, atribuyó el uso de la vivienda familiar en favor de la madre de las menores, por estar vinculada a la orden de protección acordada por el mismo Juzgado, y señaló un régimen de comunicación materno-filial y una pensión de alimentos de las menores a cargo de la madre.

En la sentencia del proceso de divorcio se ha incurrido en una evidente contradicción, pues tras exponer en su fundamento jurídico tercero que no procedia la modificación de la atribución del uso del domicilio familiar acordado en las medidas provisionales, después en la parte dispositiva de la sentencia dispuso que no procedia la atribución del uso, lo que contradice la fundamentación jurídica.

Dado que el padre guardador y custodio de las menores reside en la localidad de Vilanova i la Geltrú, y no ha solicitado para sí el uso de la vivienda familiar de Hospitalet de Llobregat, en la presente alzada procedimental, no obstante gozar del criterio preferencial del artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña , procede estimar la pretensión de la recurrente y de la impugnación del Ministerio Fiscal, en el sentido de mantener la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandada, por estar vinculado en la concesión de la orden de protección concedida a la esposa, tal como se habia determinado en sede de las medidas provisionales.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el aretículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JORGE XIPELL SUAZO, en nombre y representación de DOÑA María Milagros , y la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Hospitalet de Llobregat, en fecha 28 de julio de 2009 , en proceso contencioso de divorcio, número 131/2008, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de mantener la atribución del uso de la vivienda conyugal en favor de la demandada por estar vinculado en la concesión de la orden de protección por actos de violencia de género, confirmándose el pronunciamiento contenido en sede de las medidas coetaneas al proceso de divorcio.

En lo demás confirmamos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, sin efectuar expecial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.