Sentencia Civil Nº 342/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 64/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00342/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 64/11.

Procedimiento de origen: Sección sexta del Concurso nº 243/05.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3.

Parte apelante: DON Basilio

Procurador: Doña Sonia Posac Ribera.

Letrado: Don José Luis Fernández García.

Parte apelante: DOÑA Caridad

Procurador: Doña Blanca Berriatúa Horta.

Letrado: Don Fernando Manuel Ferrero Zamora.

Parte apelante: "BANCO PASTOR, S.A."

Procurador: Doña Ana Alicia Oliva Collar.

Letrado: Don Ignacio Morera Espinosa.

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEL CONCURSO DE DON Basilio y DOÑA Caridad

Letrado: Don Gregorio de la Morena Sanz.

Parte apelada: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, en la actualidad, "BANKIA, S.A."

Procurador: Doña Andrea de Dorremochea Guiot.

Letrado: Don Fernando Cañellas.

Parte apelada: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 342/2011

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 64/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2009 dictada en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 243/05 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, los concursados DON Basilio y DOÑA Caridad , y la entidad "BANCO PASTOR, S.A."; y como apelados, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEL CONCURSO DE DON Basilio y DOÑA Caridad , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y el MINISTERIO FISCAL, todos ellos, en su caso, representados y defendidos por los profesionales antes relacionados, habiéndose también personado en esta alzada la entidad "CAJA DE AHORROS DE PENSIONES DE BARCELONA-LA CAIXA", por medio de la procuradora doña Paz Santamaría Zapata.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de septiembre de 2009 el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 243/05, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando esencialmente las pretensiones de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal:

1º.- Se califica el presente concurso como culpable declarando afectados por dicha calificación a Don Basilio y Doña Caridad .

2º.- Se declara cómplice del concurso a Banco Pastor, S.A.

3º.- Condeno a Don Basilio y Doña Caridad a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de seis años.

4º.- Condeno a Don Basilio y Doña Caridad y Banco Pastor, S.A. la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5º.- Condeno a Banco Pastor, S.A. a la devolución a la masa del concurso de las cantidades percibidas de los concursados en concepto de amortización de los préstamos hipotecarios suscritos el 7 de noviembre de 2003 que asciendes a un total 103.674,56.- euros.

Todo ello haciendo expresa condena en costas a las personas afectadas por la calificación del presente concurso como culpable o consideradas cómplices del mismo.

El contenido de la presente sentencia de calificación del concurso como culpable póngase en conocimiento en el Registro Público Concursal de acuerdo con lo establecido en el artículo 164.3 de la LC ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación los concursados y la entidad declarada cómplice, a los que se opusieron la administración concursal, el acreedor CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial, donde fueron turnados a la presente Sección, dando lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en primera instancia declara culpable el concurso de los cónyuges don Basilio y doña Caridad , así como la complicidad de la entidad "BANCO PASTOR, S.A.". Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condena a las personas afectadas por la calificación y al cómplice a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, condenando, además, a las personas afectadas por la calificación a seis años de inhabilitación y al cómplice a la devolución a la masa (activa) del concurso de las cantidades percibidas de los concursados en concepto de cuotas de amortización de dos préstamos hipotecarios suscritos el día 7 de noviembre de 2003 por importe de 103.674,56 euros.

La sentencia funda la declaración de concurso culpable en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso con infracción del artículo 5 de la Ley Concursal ; el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal con infracción del artículo 42 de la Ley Concursal ; la concesión de dos préstamos con garantía hipotecaria destinados a la cancelación de una deuda preexistente con el "BANCO PASTOR, S.A." que "impidió la eficacia de los embargos solicitados por el resto de los posibles acreedores, circunstancia que debe considerase un agravamiento doloso del concurso al haberse organizado de forma intencionada la salida de los principales bienes del patrimonio de los deudores para preservarlos de su realización por el resto de los acreedores"; y, por último, porque por parte de los concursados "se ha procedido a la ocultación de ingresos y que se han realizado pagos al margen de la administración concursal, lo que no puede sino conducir a la calificación del presente concurso como culpable y a la atribución de la condición de cómplice a la entidad Banco Pastor, S.A.., todo ello de conformidad con lo dispuesto 164.1, 164.2.4º, 166 y 172.2.3 LC."

Frente a la sentencia se alzan, por un lado, ambos concursados y, por otro, la entidad declarada cómplice, interesando aquéllos la nulidad de la sentencia por falta de motivación y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia y la declaración del concurso como fortuito con base en los motivos que serán analizados a continuación. Por su parte, la entidad declarada cómplice solicita la revocación de la sentencia en cuanto a su declaración de complicidad, rechazando que la constitución de los préstamos con garantía hipotecaría pueda constituir causa de declaración de concurso culpable o el pago de sus plazos tras la declaración de concurso determinar su declaración de complicidad.

SEGUNDO.- Ambos concursados, en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación, interesan la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por falta de motivación con infracción del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución por lo que consideran una flagrante ausencia de aplicación normativa hasta el punto de desconocer cuáles son las normas jurídicas aplicadas que fundamentan el fallo recogido en la sentencia.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre , la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso.

Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (artículo 1.1 de la Constitución Española) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (artículo 117.1.3 de la Constitución Española), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento.

El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la cual el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. Por lo demás, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión.

En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse "la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria".

De la lectura de la resolución recurrida se llega a la conclusión de que la misma expone los datos necesarios e indispensables para conocer su ratio decidendi. Con mejor o peor fortuna, la resolución apelada sostiene la calificación del concurso como culpable en el incumplimiento del deber de solicitar el concurso con infracción del artículo 5 de la Ley Concursal ; el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal con infracción del artículo 42 de la Ley Concursal ; en la concesión de dos préstamos con garantía hipotecaria destinados a la cancelación de una deuda preexistente con el "BANCO PASTOR, S.A." que "impidió la eficacia de los embargos solicitados por el resto de los posibles acreedores, circunstancia que debe considerase un agravamiento doloso del concurso al haberse organizado de forma intencionada la salida de los principales bienes del patrimonio de los deudores para preservarlos de su realización por el resto de los acreedores"; y, por último, porque por parte de los concursados "se ha procedido a la ocultación de ingresos y que se han realizado pagos al margen de la administración concursal, lo que no puede sino conducir a la calificación del presente concurso como culpable y a la atribución de la condición de cómplice a la entidad Banco Pastor, S.A.., todo ello de conformidad con lo dispuesto 164.1, 164.2.4º, 166 y 172.2.3 LC."

Los concursados podrán discrepar de que concurran los requisitos para poder apreciar todas o algunas de las causas que han motivado la calificación de concurso culpable o de que se hayan probado los hechos determinantes de las mismas pero la resolución expone las razones que justifican la calificación efectuada, indicando la normas jurídicas en que basa tal calificación, por lo que no puede reprocharse a la sentencia el vicio denunciado de falta de motivación.

En todo caso, conviene aclarar que, de apreciarse la alegada falta de motivación, la consecuencia no sería la pretendida por los apelantes, esto es, la nulidad de actuaciones con retroacción al momento anterior al pronunciamiento de la sentencia, sino la mera revocación de la resolución recurrida con el objeto de que el tribunal examinara las cuestiones objeto de la sección de calificación tal y como determina el actual apartado 3 del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Para la adecuada resolución de los recursos de apelación interpuestos resulta conveniente recordar que la sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, determinar si el concurso debe ser calificado como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia debe identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal .

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , el concurso se calificará como culpable: ". cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que "en todo caso" el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de ".supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.", tal y como reza la exposición de motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 y 3 de diciembre de 2010 , entre otras).

CUARTO.- En primer término la sentencia apelada sostiene la declaración del concurso como culpable en el incumplimiento por parte de los deudores de su deber de solicitar el concurso con infracción del artículo 5 de la Ley Concursal .

Resulta patente dicho incumplimiento si tenemos en cuenta que el concurso fue declarado a instancia de un acreedor, mediante auto de fecha 10 de enero de 2006, confirmado por otro de esta sección de fecha 27 de marzo de 2008, que obra unido a las actuaciones a los folios 453 a 459, en el que se constató que la solicitud de concurso se fundaba en títulos por los que se había despachado ejecución a principios del año 2004, consistentes en tres pólizas de crédito por importes respectivos de 779.775,40, 278.730,27 y 239.669,26 euros de principal y 233.000, 83.000 y 71.900 euros presupuestados para intereses y costas, en total 1.686.074,93 euros, sin que del embargo resultaran bienes libres bastantes para el pago (artículo 2.4. de la Ley Concursal ). Además, de los embargos trabados en dichas ejecuciones (autos de ejecución de títulos no judiciales nº 24/04 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, autos nº 24/04 del Juzgado de Primera instancia nº 38 de Madrid y autos nº 34/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid), existían incluso otros muchos embargos anotados con posterioridad al practicado con motivo de la primera ejecución despachada a instancias del solicitante, lo que ponía de manifiesto, también, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones de los deudores.

Por si hubiera alguna duda, del informe de la administración concursal emitido al amparo del artículo 74 de la Ley Concursal y que se acompaña como documento nº 4 al informe de calificación, resulta que entre finales del año 2003 y principios de 2004 se iniciaron contra los deudores un total de 31 ejecuciones en reclamación de más de 6.000.000 euros.

Resulta irrelevante, a estos efectos, que los concursados no fueran deudores principales y más aún que doña Caridad no firmara personalmente nada, tal y como ésta mantiene, cuando no se discute que lo hiciera su esposo en su representación, teniendo origen su responsabilidad frente a las correspondientes entidades bancarias en su condición de fiadores solidarios de la entidad "COMERCIAL HISPANA DE PLÁSTICOS, S.A.".

No cabe duda de que por la fianza el fiador no es deudor de la obligación garantizada, pero no lo es menos que en virtud de la misma aquél asume una obligación propia y distinta aunque accesoria de la garantizada, siendo deudor de su propia obligación frente al acreedor, de modo que cuando paga, cumple su propia obligación y no la del deudor principal. En definitiva, el fiador es deudor frente al acreedor de su propia obligación, la cual le estaba siendo exigida a los ahora concursados en las correspondientes ejecuciones por los acreedores.

En conclusión, los deudores ya se hallaban en estado de insolvencia, al menos, a principios de 2004, debiendo entenderse por tal, conforme al artículo 2.2 de la Ley Concursal , aquella situación en la que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, insolvencia que se había manifestado a través de multitud de ejecuciones iniciadas contra ellos, precisamente, por no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

En consecuencia, concurre la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave del artículo 165.1 de la Ley Concursal , que, como hemos señalado en el anterior fundamento de derecho, en rigor, sólo cubre el citado elemento subjetivo. Sin embargo, los concursados apelantes, que ni siquiera formalizaron escrito de oposición en la primera instancia, se han limitado, en la segunda, a discutir el incumplimiento del deber y que se encontraran en estado de insolvencia pero no los demás requisitos que ahora ya no pueden ser examinados de oficio por este tribunal y que conducen a mantener, en todo caso, la declaración de concurso culpable por el incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

QUINTO.- De igual forma, la sentencia apelada apreció como causa de calificación del concurso como culpable, el incumplimiento por parte de los concursados, don Basilio y doña Caridad , del deber de colaborar con la administración concursal, con infracción del artículo 42 de la Ley Concursal .

La administración concursal ha acreditado cumplidamente que requirió a los deudores con fecha 25 de enero de 2005 para que facilitaran, entre otros datos, el inventario de sus bienes y derechos, y con fecha 7 de febrero de 2006, se les requirió para que manifestasen sus ingresos y si percibían rentas o pensiones, haciendo constar, exclusivamente, que el Sr. Basilio percibía una pensión por importe de 1.800 euros (documentos nº 7 y 8 del informe de calificación), sin informar de la rentas que percibían por el arrendamiento de las plazas de garaje de su propiedad sitas en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, constando en la presente pieza su propiedad sobre 13 plazas de garaje, y sin poner a disposición de la masa activa la pensión, sin perjuicio del derecho a alimentos que pudiera corresponderle en virtud del artículo 47 de la Ley Concursal , hasta el punto de que los concursados disfrutaron íntegramente del importe de la pensión hasta octubre de 2008, fecha en la que la administración concursal localizó la cuenta en la que aquélla era ingresada, tras su cambio por el concursado con motivo de la declaración de concurso, tal y como resulta del interrogatorio de parte practicado en el acto de la vista (37¿ 50¿¿ y ss de la grabación).

Los concursados apelantes se limitan a negar el incumplimiento pero no acreditan en modo alguno, en contra de lo que mantienen, que informasen a la administración concursal sobre las plazas de garaje arrendadas, ni sobre los ingresos y gastos derivados de su explotación, ni tampoco que informasen a la administración concursal sobre la cuenta en la que se ingresaba la pensión y, menos aún, que pusieran a disposición de la masa activa su importe, sin perjuicio de su derecho a alimentos.

En consecuencia, también concurre la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave por el manifiesto incumplimiento por parte de los concursados del deber de colaboración con la administración concursal (artículo 165.2º de la Ley Concursal ), sin que, como en el supuesto del incumplimiento del deber de solicitar el concurso, los concursados hayan cuestionado la falta de concurrencia de los demás requisitos necesarios para declarar el concurso culpable cuando se aprecia esta presunción para fundamentar el elemento subjetivo. En todo caso, la falta de colaboración ha agravado el estado de insolvencia de los concursados al no integrar en la masa activa los rendimientos de la explotación de las plazas de garaje ni el importe de la pensión hasta octubre de 2008.

SEXTO.- La sentencia apelada, sin demasiada precisión, también fundamenta la calificación de concurso culpable por la concesión de dos préstamos con garantía hipotecaria destinados a la cancelación de una deuda preexistente con "BANCO PASTOR, S.A." que "impidió la eficacia de los embargos solicitados por el resto de los posibles acreedores, circunstancia que debe considerase un agravamiento doloso del concurso al haberse organizado de forma intencionada la salida de los principales bienes del patrimonio de los deudores para preservarlos de su realización por el resto de los acreedores".

Tal causa de calificación no sólo es combatida por los concursados sino también por "BANCO PASTOR, S.A.", declarado cómplice, al constituir uno de los hechos sobre los que se asienta su declaración de complicidad.

A juicio del tribunal, el otorgamiento de dos préstamos con garantía hipotecaria concedidos por "BANCO PASTOR, S.A." a los concursados y a su hijo, don Patricio , no permiten calificar como culpable el concurso, ni en virtud de la cláusula general del artículo 164 de la Ley Concursal ni, menos aún, de la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.4º de la Ley Concursal , invocadas por la administración concursal y asumidas por el juzgador.

No es discutido que mediante sendas escrituras públicas otorgadas con fecha 7 de noviembre de 2003 (aunque la administración concursal por simple e intranscendente error se refiere al 7 de enero de 2003), se formalizó la concesión por "BANCO PASTOR, S.A." de dos préstamos otorgados a favor de los concursados y su hijo, don Patricio , por importes de 790.000 euros y 252.000 euros.

En garantía del primero de los préstamos se constituyó hipoteca sobre la vivienda sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , propiedad de los concursados (finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid, inscripción 6ª) y sobre dos plazas de garaje señaladas con los nº NUM004 y NUM005 de la NUM006 planta NUM007 del mismo edificio, también propiedad de los concursados.

En garantía del segundo préstamo, se constituyó hipoteca sobre 11 plazas de garaje sitas en el edificio antes indicado, señaladas con los números NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 de la NUM015 planta del NUM007 , las nº NUM016 , NUM017 y NUM018 de la NUM019 planta y la nº NUM020 de la NUM021 planta del NUM007 , propiedad de los cónyuges concursados.

Como consta en las referidas escrituras públicas, cuyas copias han sido aportadas por la administración concursal como documentos nº 1 y 2 de su informe de calificación, los préstamos se concedieron para la refinanciación de deudas o posiciones deudoras.

Los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, efectivamente, constituyen una operación de refinanciación de deuda en virtud de la cual los concursados extinguieron sus obligaciones derivadas del afianzamiento solidario de la entidad "COMERCIAL HISPANA DE PLÁSTICOS, S.A." en virtud de diversas pólizas de crédito y también de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles que, entre otras operaciones, amparaban el descuento de efectos.

El importe de ambos préstamos, 1.042.000 euros, se destinó íntegramente el mismo día 7 de noviembre de 2003 a cancelar los saldos de la póliza de crédito nº NUM022 y NUM023 y de las pólizas de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles nº NUM024 , NUM025 y NUM026 , así como el saldo de determinadas operaciones de descuento formalizadas entre las partes, cuyo principal ascendía en conjunto a 1.042.141 euros, de los cuales los saldos de las tres primera pólizas por importe de 441.638,60 euros de principal más 132.491,57 euros presupuestados para intereses y costas, había sido ya objeto de ejecución que se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid en autos nº 1.100/2003, estando el resto de los créditos vencidos y pendientes de reclamación judicial, tal y como resulta del acuerdo alcanzado por la entidad bancaria y los deudores que se acompaña como documento nº 1 del escrito de oposición presentado por la entidad bancaria.

Además, tal y como resulta del citado documento, como consecuencia de dicha refinanciación se liberó de toda responsabilidad a la entidad "COMERCIAL HISPANA DE PLÁSTICOS, S.A." y a los fiadores, los aquí concursados, por las pólizas de comercio exterior nº NUM027 y NUM028 y por las pólizas de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles nº NUM029 y NUM030 , cuyos saldos deudores no constan; y respecto de determinados efectos descontados por la entidad "COMERCIAL HISPANA DE PLÁSTICOS, S.A.", se acordó modificar la naturaleza del contrato de descuento, convirtiéndolos en contratos de descuentos sin recurso o sin retorno, liberando de su responsabilidad a la citada entidad y, en consecuencia, a sus fiadores en las correspondientes pólizas que amparaban tales operaciones de descuento.

Precisado lo anterior, el mero hecho del otorgamiento de dos préstamos garantizados con hipoteca sobre determinadas fincas de los concursados para refinanciar una deuda de la que los concursados respondían por su condición de fiadores solidarios no implica, por sí mismo, un acto que haya generado o agravado la situación de insolvencia de los deudores.

Ninguna de las circunstancias puestas de manifiesto por la administración concursal permiten afirmar que el otorgamiento de los préstamos generara o agravara la situación de insolvencia de los deudores, sin perjuicio de que puedan fundamentar, en su caso, la acción rescisoria o las demás de reintegración que, efectivamente, ha ejercitado.

El importe de los préstamos se destina íntegramente a abonar saldos deudores de la entidad "COMERCIAL HISPANA DE PLÁSTICOS, S.A." de los que eran fiadores solidarios los concursados y, en consecuencia, respondían solidariamente frente al acreedor de su pago, habiéndose incluso iniciado la ejecución contra el deudor principal y sus fiadores solidarios por parte de la deuda; proceso de ejecución del que se desistió como consecuencia del pago efectuado en virtud de los préstamos objeto de análisis (documento nº 6 del escrito de oposición de la entidad bancaria).

Siendo los concursados responsables solidarios de las deudas satisfechas en virtud de los préstamos concedidos, como ya hemos explicado anteriormente, aunque el fiador no es deudor de la obligación garantizada sí asume en virtud de la fianza una obligación propia y distinta aunque accesoria de la garantizada, siendo deudor de su propia obligación frente al acreedor, de modo que cuando paga, como es el caso, cumple su propia obligación y no la del deudor principal, sin que, por otra parte, se haya fundamentado la calificación en el hecho del afianzamiento solidario otorgado a la entidad "COMERCIAL HISPANA DE PLÁSTICOS, S.A.".

No es cierto que con el importe de los préstamos se abonara deuda alguna de don Patricio , hijo de los concursados, ni consta que se aplicase a abonar deudas de las que no fueran fiadores solidarios los concursados, que lo eran de las póliza de crédito nº NUM022 (folio 342 y ss) y NUM023 (folio 321 y ss) y de las pólizas de liquidación, responsabilidad y garantía de operaciones mercantiles nº NUM024 (folio 349 y ss), NUM025 (folio 353) y NUM026 (folio 354), además de otras que amparaban el descuento de efectos, sin que la administración concursal haya precisado qué concreta deuda, de las abonadas con el importe de los préstamos, a su juicio, no estaba afianzada por los concursados.

Por otro lado, las hipotecas cubren exclusivamente la devolución del principal de los préstamos concedidos y los intereses, gastos y costas garantizados y, en ningún caso, deudas de la entidad "COMERCIAL HISPANA DE PLÁSTICOS, S.A." como sostiene la administración concursal.

El hecho de que la hipoteca se constituyera en garantía de deudas propias y ajenas obedece a la circunstancia de que uno de los prestatarios, don Patricio , no es dueño de las fincas hipotecadas, lo que no agrava la insolvencia de los concursados desde el momento en que cada uno de los prestatarios es deudor del total importe de los préstamos, dado su carácter de prestatarios solidarios, buscando la entidad bancaria la responsabilidad patrimonial universal de don Patricio al asumir la posición de prestatario solidario en los préstamos cuyo importe se destina íntegramente a saldar deudas de una sociedad, afianzada solidariamente por sus padres.

Resulta irrelevante, dado el destino de los préstamos, el riesgo directo o indirecto de los concursados al tiempo del otorgamiento de aquéllos, pues lo relevante es si con su importe se generó o agravó el estado de insolvencia y sobre este hecho ningún dato relevante aporta la administración concursal -ni, tampoco, el ministerio fiscal-. Por el contrario, como consecuencia de la operación de refinanciación se liberó a los deudores de determinadas responsabilidades y, desde luego, no se ha invocado, por razones obvias, que los intereses de los préstamos colocaran a los prestatarios en peor situación que la que sufrían al tener que hacer frente a los derivados de los saldos deudores de las pólizas afianzadas por los concursados.

Por otra parte, el hecho de que con la constitución de la garantía real se pudiera causar perjuicio a los demás acreedores, vulnerando la par conditio creditorum o que implicara un fraude para los demás acreedores, en la medida en que no ha quedado acreditado que con la concesión de los préstamos garantizados con la hipoteca se haya generado o agravado la insolvencia, tal circunstancia, de concurrir, sólo puede tener relevancia para el éxito de la acción rescisoria o las demás de reintegración ejercitadas por la administración concursal.

Por la misma razón es irrelevante que la entidad bancaria pudiera tener o no conocimiento de que otros acreedores hubieran promovido o tuvieran la intención de promover procedimientos de ejecución, sin perjuicio de su relevancia a efectos de reintegración y de que aquélla sí que había iniciado un proceso de ejecución de títulos no judiciales del que se desistió como consecuencia de la satisfacción de la cantidad objeto de ejecución con el importe de los préstamos.

La administración concursal alega también que los concursados y la entidad bancaria, a sabiendas de la existencia de otros créditos "y de la inminente traba de otros embargos" convinieron la constitución de la hipoteca en garantía de dos préstamos cuyo principal (1.042.000 euros), más intereses ordinarios, de demora, gastos y costas, era superior al valor de tasación (906.942,26 euros), fijándose como tipo para la primera subasta la suma de las cantidades garantizadas por las hipotecas por todos los conceptos, haciendo inviable cualquier embargo posterior que se pudiera realizar, puesto que una vez realizada la valoración de las fincas hipotecadas, de acuerdo con el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deberían alzarse los embargos. Este hecho da cobertura, a juicio de la administración concursal, tanto a la calificación del concurso culpable de conformidad con la cláusula general como en virtud de la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.4º de la Ley Concursal al impedir la constitución de las hipotecas la eficacia de los embargos que pudieran trabarse sobre sus fincas.

No se comparte el criterio de la administración concursal pues resulta irrelevante a efectos de la agravación o generación de la insolvencia el hecho de que el valor de las fincas hipotecadas fuera inferior, incluso, al principal de los préstamos, y que como tipo de subasta se fijase un importe superior al de tasación al coincidir con el del principal, intereses, costas y gastos garantizados. En todo caso, lo único que revela es que la garantía podría ser insuficiente para satisfacer con su realización el importe adeudado.

Tampoco puede apreciarse que la constitución de las hipotecas en garantía de los préstamos fuera un acto que retrasara, dificultara o impidiera la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, por la sencilla razón de que al concederse los préstamos las fincas hipotecadas no estaban gravadas con ningún embargo. En todo caso, la constitución de las hipotecas respecto de los embargos anteriores resultaría irrelevante, sin que pueda retrasarse, dificultarse o impedirse la eficacia de un futuro embargo y, en consecuencia, inexistente al tiempo de la constitución de aquéllas. Cuestión distinta es que los concursados hubieran ejecutado actos que retrasaran, dificultaran o impidieran la eficacia de un embargo ya trabado en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, que es el supuesto de hecho contemplado en la presunción analizada. En todo caso, siguiendo la lógica de la administración concursal, aun cuando se hubiera fijado como responsabilidad hipotecaria el valor de tasación, inferior al principal del préstamo, igual suerte habrían de correr los embargos que pudieran trabarse con posterioridad si se pretendiera su ejecución, en aplicación del artículo 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- La sentencia apelada también califica el concurso como culpable con fundamento en dos ingresos efectuados tras la declaración de concurso (el día 10 de enero de 2006) por don Basilio por importe de 20 euros, el mismo día 10 de enero de 2006 a las 9.19 h (folio 371), y de 4.473,43 euros, el día 31 de enero de 2006, para la amortización de los préstamos concedidos por "BANCO PASTOR, S.A.", rechazando atribuir a los concursados el resto de los ingresos efectuados para el pago de los préstamos tras la declaración de concurso al haberlos realizado don Patricio , lo que, efectivamente, resulta de los resguardos de ingreso aportados por la entidad bancaria con su escrito de oposición (folios 371 a 383).

Aun cuando, al menos, el ingreso de 20 euros debió considerase irrelevante para la calificación del concurso, en primer lugar, por su absoluta irrelevancia cuantitativa y, en segundo término, porque se efectuó el mismo día en que se dictó el auto de declaración de concurso y, en consecuencia, antes de que los concursados pudieran tener conocimiento de su declaración, en tanto que no consta que el auto se notificara el mismo día de la fecha de la resolución y antes de efectuarse el ingreso, lo cierto es que los concursados nada objetan en sus escritos de interposición del recurso de apelación sobre esta causa de calificación lo que conduce a mantenerla al amparo del artículo 164.1 de la Ley Concursal , sin perjuicio de sus consecuencias en orden a la atribución de la consideración de cómplice a la entidad "BANCO PASTOR, S.A.", a lo que se opone dicha entidad.

OCTAVO.- El artículo 166 de la Ley Concursal considera cómplices a las personas que con dolo o culpa grave, hubieran cooperado, en lo que aquí interesa, con los deudores a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación de concurso como culpable.

Rechazada como causa de calificación del concurso culpable la concesión por la entidad bancaria de dos préstamos con garantía hipotecaria, sólo podría imputarse a dicha entidad la cooperación a un acto determinante de dicha calificación por los dos ingresos reseñados en el fundamento anterior para el abono de las cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios.

Teniendo en cuenta que los ingresos se efectuaron el mismo día de la declaración de concurso y el 31 de enero de 2006 no cabe imputar dolo o culpa grave a la entidad bancaria al admitir los referidos pagos al no existir constancia de que tuviera conocimiento de la declaración de concurso en dicha fecha dada su proximidad al auto de declaración de concurso sin que, por otra parte, conste en la pieza la fecha de publicación del auto de declaración de concurso, todo ello, sin perjuicio de que, tal y como ha ofrecido, deba poner las referidas cantidades inmediatamente a disposición de la administración concursal o, en otro caso, ésta deberá ejercitar las acciones que considere oportunas para su devolución.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por los concursados en tanto que se mantiene la declaración de concurso culpable y los pronunciamientos efectuados con relación a las personas afectada por la calificación y la estimación del recurso interpuesto por "BANCO PASTOR, S.A.".

NOVENO.- La revocación parcial de la sentencia por la estimación del recurso formulado por la entidad "BANCO PASTOR, S.A.", con estimación de su oposición, determina que las costas causadas a dicha entidad en primera instancia se impongan a la administración concursal de conformidad con el artículo 196.2 de la Ley Concursal con relación al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En ningún caso procede efectuar imposición de las costas causadas al Ministerio Fiscal de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394.4 del mismo texto legal.

Las costas derivadas de esta alzada causadas por los recursos de apelación formulados por los concursados deben ser impuestas a dichos apelantes al resultar desestimados sus recursos de apelación, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que proceda efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con el recurso de apelación formulado por la entidad "BANCO PASTOR, S.A." en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las procuradoras doña Sonia Posac Ribera y doña Blanca Berriatúa Horta en nombre y representación, respectivamente, de DON Basilio y DOÑA Caridad contra la sentencia dictada el día 15 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 243/05, del que este rollo dimana y, en consecuencia se mantienen todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia respecto de los citados recurrentes, incluida la condena en costas.

2.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Ana Alicia Oliva Collar en nombre y representación de la entidad "BANCO PASTOR, S.A." contra la sentencia dictada el día 15 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en la sección de calificación, dimanante del Concurso nº 243/05 y, en consecuencia, se estima la oposición formulada por dicha entidad, revocando parcialmente dicha resolución dejando sin efecto todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia respecto de la entidad bancaria, con imposición de las costas causadas a la misma en primera instancia a la administración concursal.

3.- Imponer a los concursados apelantes las costas ocasionadas con sus respectivos recursos de apelación.

4.- No efectuar expresa condena en costas respecto de las ocasionadas con el recurso de apelación interpuesto por "BANCO PASTOR, S.A.".

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.