Sentencia Civil Nº 342/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 184/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000184/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 3 4 2

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidenta:

Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a quince de junio de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000264/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA, entre partes; de una como demandante - apelante D. Evelio , dirigido por el letrado D. VICENTE RAUSELL CASTILLO y representado por la Procuradora Dª. EVA DOMINGO MARTINEZ, y de otra como demandada - apelada Dª. Susana , dirigida por la letrada Dª. CARMEN VALERA RODRIGO y representada por la Procuradora Dª. Mª JOSE SANZ BENLLOCH.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA, con fecha 25 de junio de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " FALLO: Desestimo la demanda formulada por D. Evelio contra Dª Susana . En este procedimiento cada parte habrá de abonar sus propias costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 1 de junio de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en la instancia, Don Evelio ejercitó acción negatoria de servidumbre de medianería frente a la parte demandada Doña Susana , en relación al muro divisorio de sus respectivas propiedades con sus consecuentes pronunciamientos y subsidiariamente para el caso de no estimarse que el muro era privativo se condenase a la reposición del mismo a su estado anterior y a reparar los daños ocasionados.

La sentencia desestima la acción negatoria y considera que el muro no es privativo del demandante, sino medianero, y también rechaza la petición subsidiara al entender que por la demandada no se habían causado daños al actor.

Frente a ella es alza la parte actora, que en su recurso alega error en la valoración probatoria y viene en esencia a reiterar los mismos argumentos expuestos en su demanda para defender la naturaleza privativa del muro, su utilización por la demandada sin su consentimiento y la causación de daños que debe ser subsanados. La parte demandada apelada defendió la tesis de la sentencia.

SEGUNDO.- Se discute, por las partes litigantes, en primer lugar la naturaleza del muro litigioso en el que la demandada ha apoyado dos construcciones, pues mientras que el actor sostiene el carácter privativo del mismo, por parte de la demandada se sostiene su condición de medianero.

A los efectos resolutorios de tal cuestión es necesario atender dos preceptos esenciales que regulan el CC en esta materia:

ºArt. 572 "Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario:

1º) En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2º) En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

3º) En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos."

Art. 573 "Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1º) Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2º) Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos.

3º) Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4º) Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5º) Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6º) Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7º) Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados ."

A tenor de estos dos preceptos y examinando la prueba practicada en la instancia este Tribunal considera que el juzgador de instancia no ha valorado erróneamente la prueba, sino todo lo contrario, lo ha hecho con criterios lógicos y racionales que se comparten íntegramente.

Efectivamente resulta que el actor es dueño del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Foios, en virtud de escritura pública de compraventa otorgada a su favor en fecha 16-11- 1972 por el Ayuntamiento de Foios, y escritura pública de declaración de obra nueva de fecha 21-6-1979, que es la finca registral NUM001 de 177,40 metros cuadrados. Esta adquisición proviene de una subasta pública celebrada por el Ayuntamiento en fecha 26-4-1972 para la enajenación de varios solares de su propiedad.

De otro lado resulta que la madre de la demandada, Marina casada con su padre Alonso , también adquirió en la misma subasta dos solares, que fueron inicialmente las finca registrales NUM002 y NUM003 , de 214,70 y 189,35 metros cuados respectivamente. Sobre el primer solar se construyó una edificación de dos plantas; la planta baja se destinó a local comercial y jardín (finca registral NUM004 ) y la planta alta a vivienda (finca registral NUM005 ). La nuda propiedad del solar fue donada al hijo de ambos y hermano de la demandada Mariano en escritura pública de fecha 4-3- 1975. Posteriormente en escritura pública de fecha 13-1-1983, Mariano vendió a su hermana y hoy demandada el solar que no se había edificado, y más adelante por escritura publica de fecha 10-2-1984 le vendió la planta alta de la edificación.De este modo resultaba que la parcela no edificada quedaba en mitad de las otros dos edificadas, la del actor y la de la demandada y su hermano.

En el año 1973 se construyó el muro divisorio con su respectiva cimentación entre el solar del actor y el colindante, sobre terreno de ambos solares, y satisfecho por mitad entre los padres de ambas partes, quedando constancia documental de ello (documentos 13 14 y 15 de la contestación a la demanda). En dicho momento también se levantaron las respectivas edificaciones, si bien la del actor se levantó directamente sobre todo el muro que se sobreelevó.

La edificación en planta baja se destinó a guardería y el solar de en medio a su patio o recreo, y apoyada en la pared medianera se construyó en fecha no concretada una pequeña edificación destinada a cocina.

Más adelante la demandada amplió la guardería y tras suprimir la pequeña cocina edificó dos construcciones, que no se apoyan directamente en la pared medianera, sino en otra pared que se ha levantado de forma contigua, ya que se ha construido un muro estructural en suelo propio para apoyo del forjado unidireccional con una buena práctica constructiva que evita afectar la estabilidad del muro de cerramiento común, siendo completamente independiente del mimo, tal como se desprende la prueba pericial practicada a instancia de la demandada por el arquitecto Sr. Tomás , y de la practicada por el arquitecto Sr. Agustín a instancias del actor.

En este contexto, no puede sino aceptarse que no solo existe conforme al art. 572 , presunción de medianería de la pared divisoria, sino que no concurre ningún signo exterior contrario a ella conforme al art. 573 , por lo que la decisión del juzgador de rechazar el carácter privativo del muro fue correcta.

Y llegados a este punto, también resulta que la petición subsidiaria de reposición del muro a su estado anterior al haberse utilizado sin consentimiento del actor y además haberse dañado, tampoco puede ser acogida.

El art. 579 del cc establece que " Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.

Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y, si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos , ."

Conforme a este precepto, si bien es cierto que la utilización del muro medianero exige el consentimiento de los demás interesados en la medianería, no lo es menos que en caso contrario deberán fijarse por peritos las condiciones necesarias que eviten causar perjuicios. Y en el caso presente no solo queda constatado que la demandada no ha utilizado el muro apoyándose en él o incrustando vigas, sino que además ha levantando una pared junto al mismo y sobre ella ha apoyado su construcción sin perjudicar para nada el referido muro.

Y respecto a las pequeña injerencias que se han producidos relativas a la existencia de una pequeña tubería y grifo de agua, se trata ciertamente de una mínima afectación que puede ser considerada uso inocuo, máxime cuando se ha llevado a cabo si causar daño alguno.

Respecto al resto de prueba practicada, interrogatorio de las partes y testifical nada aportan que contravengan las conclusiones que se efectúan.

Por todo ello y sin necesidad de mayores argumentaciones se rechazan las alegaciones del recurrente, se desestima su recurso y se confirma la sentencia.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, debemos concluir, con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según establecen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Evelio contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010, dictada en los autos número 264/08 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Moncada , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Ilma. Sra., Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a quince de junio de dos mil once.