Sentencia Civil Nº 342/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 272/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/032220

A.p.ordinario L2 272/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1347/09

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Recurrente: Juan María

Procurador/a: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a: JOSE MARIA HURTADO DE SARATXO OTSOA DE ERIBE

Recurrido: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a: ISABEL APALATEGUI ARRESE

Abogado/a: IGNACIO ARANA PAUL

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SENTENCIA Nº 342/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 14 de septiembre de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº1347/09 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Bilbao y del que son partes como demandante D. Juan María representado por el Procurador Sr. Santín Díez y dirigido por el Letrado Sr.Hurtado de Saratxo, y como demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO representada por la Procuradora Sra. Apalategui Arrese y dirigida por el Letrado Sr. Arana Paul, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 12 de enero de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Juan María contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao e impongo a la parte demandante las costas causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, y se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan María ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por la representación del Sr. Juan María en pretensión de nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios de la Comunidad demandada en fechas 20 de octubre de 1985, 15 de junio y 23 de noviembre de 1986 y 11 de marzo de 2009.

Y frente a este pronunciamiento desestimatorio se alza el recurrente aduciendo tras admitir caducada la acción para impugnar el acuerdo de fecha 20 de octubre 1985 que, siendo el objeto del presente pleito determinar si la lonja del demandante utiliza o no y en qué medida la escalera y el portal del inmueble para pronunciarse si está obligado o no a correr con los gastos de conservación y mantenimiento de los mismo, esta caducidad no impide analizar si el uso de facto que se contempló en aquel acuerdo se encuentra vigente al momento del acuerdo de fecha 11 de marzo de 2009, sosteniendo que tal uso era inexistente a dicha fecha así como en la actualidad, por lo que entiende que la lonja del recurrente ha de quedar exenta de contribuir a los gastos de conservación y mantenimiento de la escalera y portal de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 . Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se acuerde la nulidad del acuerdo de 11 de marzo de 2009 y por tanto que la lonja del recurrente continúa excluida de gastos de portal y escalera, por cuanto no utiliza tales servicios, en los gastos de portal y escalera, luz de los mismos, y en los que originen la conservación y arreglo de dichos elementos.

SEGUNDO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar debiendo comenzar por matizarse a la vista de las mismas que el objeto del procedimiento, delimitado en los escritos rectores del proceso, no es otro que la nulidad o no de los acuerdos de referencia para lo que la parte adujo en su demanda, y a su lectura nos remitimos, vulneración de la regla de unanimidad exigida en el artículo 17.1 LPH para modificar el Título o los Estatutos de la Comunidad, cuyas normas en este caso establecen que las lonjas quedan excluidas de los gastos de portal y escalera, por cuanto no utilizan tales servicios.

Y desde la óptica de la causa petendi de la demanda ( no susceptible de ser alterada en el curso del procedimiento ) los razonamientos en la sentencia apelada resultan ajustados a derecho habida cuenta la caducidad, no combatida en esta alzada, de la acción de impugnación de los acuerdos comunitarios de fechas 20 de octubre de 1985, 15 de junio y 23 de noviembre de 1986, siendo en el primero de ellos en que se acordó que el propietario del local que lo es del hoy apelante había de contribuir a los gastos de comunidad y de las obras de portal y escalera al encontrarse haciendo uso de tales elementos, lo que fue ratificado en los acuerdos de 15 de junio y 23 de noviembre de 1986, y que el acuerdo impugnado y en cuya nulidad se insiste en el escrito de recurso no es sino de mera ejecución de los anteriores.

Como es sabido la caducidad de la acción de impugnación conlleva la convalidación del acuerdo por el trascurso del tiempo. Por todas STS de 28 de octubre de 2004 , que expresa

" En relación a acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos (supuesto al que se han referido los demandantes al formular su pretensión anulatoria) hay que recordar que después de varios borradores, el legislador acertó en plasmar una solución correcta y definitiva para la impugnación de los acuerdos de la Junta, aquellos que supuestamente estén dentro de las previsiones del apartado 1º del artículo (artículo 18) en la Reforma de la Ley 8/1999 . Afortunadamente algunas enmiendas que pretendían hacer diferencias entre los acuerdos nulos y anulables no fueron tenidas en cuenta. Resulta que había una clara disparidad entre lo que disponían las reglas 1ª y 4ª del artículo 16 (actualmente artículos 17 y 18), pues mientras en la primera parecía que el acuerdo no se podía adoptar sin los requisitos y quórum allí establecidos, en la 4ª se establecía la necesidad de impugnación contra las decisiones contrarias a la Ley o a los Estatutos.

Este distinto contenido hizo que la doctrina y jurisprudencia mostraran un cierto vaivén, llegando finalmente a una postura mayoritaria, razonable, en el sentido de que había que diferenciar entre los acuerdos que afectan a la propia Ley de Propiedad Horizontal y los Estatutos, que sólo podían ser anulados, en su caso, mediante la impugnación en el plazo correspondiente y las decisiones que infringieran otras Leyes imperativas, las cuales había que considerar radicalmente nulas, a no ser que en las mismas se determinara efecto distinto.

Porque aquí estaba la cuestión, que, en principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6.3 del Código Civil , aunque añade

"Salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención."

Y esto es lo que precisamente hacía esa regla 4ª del antiguo y aplicable a este caso artículo 16, determinar la necesidad de impugnar contra las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues en otro caso sería tanto como dejar ocioso el precepto legal.

Este criterio que ha de estimarse el adecuado, así lo ha entendido la última jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 7 de octubre de 1999 , 7 de marzo , 2 de mayo y 5 de mayo de 2002 ".

De tal manera que convalidado el acuerdo que deja sin efecto la exención del local del demandante de la contribución a gastos de portal y escalera difícilmente puede considerarse concurra la causa de nulidad del acuerdo de 11 de marzo de 2009 que se invoca en la demanda ( vulneración del artículo 17.1 LPH ) ya que en este acuerdo no se atiende y respeta sino una modificación de normas comunitarias ya consolidadas siendo de mera ejecución de las mismas. El recurso por consiguiente ha de ser desestimado en su integridad.

TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan María contra la sentencia dictada el día 12 de enero de 2011 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1347/09 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se prepararan mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 027211.Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso " código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.