Sentencia Civil Nº 342/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 330/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00342/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000330/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 600/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 330/12 , entre partes, como apelante y demandante DON Valentín , representada por la Procurador Don Roberto Muñiz Solís y bajo la dirección de la Letrado Doña Amelia Herrero Sánchez, como apelada y demandada DOÑA Modesta , representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Herrero Montequín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de marzo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Valentín frente a Dª Modesta , declarando no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Valentín , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Valentín se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a Doña Modesta , de quien se encuentra en la actualidad divorciado en virtud de sentencia de 24 de mayo de 2.011 , habiéndose dictado previamente sentencia de separación el 7 de marzo de 2.001 en la cual, además de decretar la separación, se aprobaba el convenio regulador que, en lo que a este proceso interesa, estipulaba que la esposa recibiría una pensión compensatoria a cargo del demandante consistente en 25.000 pts. mensuales, señalándose en la estipulación E) del convenio que para la fijación de esa cuantía se tenía en cuenta que: "ambos cónyuges reconocen que su separación implica para Doña Modesta un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, por lo que Don Valentín abonará a la esposa por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 25.000 pts. mensuales...". Posteriormente, en la demanda en la que solicitaba Don Valentín la declaración de divorcio, también interesaba la extinción de la pensión alimenticia de los dos hijos de los litigantes así como de la pensión compensatoria de Doña Modesta . El 24 de mayo de 2.011 se dicta sentencia por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés en la que se declara haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio y se declaran extinguidas las pensiones de alimentos establecidas a favor de los hijos comunes del matrimonio en la sentencia de separación, no habiendo lugar a la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Modesta en la referida sentencia. Pues bien, cinco meses después de dictarse aquella resolución se presenta la actual demanda, en la que se solicita la extinción de la pensión compensatoria de Doña Modesta , toda vez que la misma ha prestado servicios profesionales para una empresa de limpieza desde enero de 2.007 causando baja en el mes de junio de 2.011, lo que supone que ha estado trabajando durante cuatro años y medio ininterrumpidamente y si bien pudo alegar esta circunstancia en el previo proceso de divorcio, el actor sostiene que se procedió a la consulta telemática de la vida laboral de la esposa, comprobándose que la misma "estaba errónea", toda vez que en el momento del acto de la vista del juicio de divorcio Doña Modesta figuraba en situación de alta laboral y no como se reflejaba erróneamente en el informe de vida laboral unido a los autos, por ello estimando el demandante que el desequilibrio económico ha desaparecido solicita la extinción de la pensión compensatoria.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó que dado que en el proceso de divorcio había estado en rebeldía desconocía los documentos obrantes en aquel proceso, pero en todo caso lo que la sentencia de mayo de 2.011 señala para denegar la extinción pretendida en el proceso de divorcio es que: "la parte actora no ha probado la concurrencia de causa alguna determinante de la desaparición del desequilibrio económico; puesto que si bien afirma en su demanda que Doña Modesta se encuentra trabajando y percibe ingresos propios, conforme quedara acreditado, la única prueba propuesta por ella para acreditar tales extremos ha consistido en la consulta telemática de la vida laboral y oficiar al INEM para determinar si la demandada figura como demandante de empleo. No se le ha interrogado al testigo sobre la situación económica de su madre, ni se ha propuesto el interrogatorio de la demandada, a quien por haber comparecido personalmente al acto la vista, no procede tenerse por conforme con los hechos de la demanda relativos a la pensión compensatoria". Se señala asimismo en la contestación a la demanda que en la actualidad desde el mes de junio de 2.011 la demandada está en el desempleo, no tenía trabajo pese a que lo buscaba y si bien está percibiendo una prestación por desempleo, ésta es temporal no permanente, siendo su importe actual, tras pasar los 180 primeros días de la prestación, el 60% de la base reguladora en vez del 70%, existiendo sobre la prestación un embargo ordenado en un juicio ejecutivo promovido con ocasión de una deuda contraída por el matrimonio antes de la separación, concretamente por deudas de un antiguo negocio familiar". "En todo caso se añade que Doña Modesta no tiene un trabajo fijo sino temporal y que en la actualidad su prestación se extingue a finales del 2.012, percibiendo en el momento de la contestación a la demanda por el concepto referido 22,64 € diarios sobre los que se aplica el embargo citado. Finalmente se consigna que Doña Modesta es una mujer de 47 años que carece de preparación para acceder al mercado laboral y que sus posibilidades se ven mermadas además por la crisis económica que padece el país.

La juzgadora de primera instancia desestimó la demanda señalando que el objeto del proceso consistía en la extinción de la pensión compensatoria toda vez que Doña Modesta había prestado servicios profesionales desde el año 2.007 hasta junio de 2.011 y que ahora está percibiendo la prestación por desempleo, y aunque posteriormente en el acto del juicio el demandante presentó prueba acreditativa de que en el momento de presentar la demanda de divorcio el mismo día firmó el finiquito con la empresa para la que trabajaba, encontrándose en una situación de desempleo por el que percibe una prestación de 1.087,20 € al mes, no se alegó la existencia de un hecho nuevo; pero aún prescindiendo de tal omisión estima la juzgadora de primera instancia que ese solo hecho en sí mismo no acredita que la situación del actor haya empeorado en relación con la que tenía en el momento de declararse la separación, puesto que nada se prueba de cuál era su situación laboral y sus ingresos en aquel momento. A ello añade que en el momento de dictarse la sentencia de separación la esposa no estaba trabajando, habiendo trabajado ese año 67 días, que fue a ella a quien se le atribuyó la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, el cual había durado 18 años, período en el que Doña Modesta había trabajado unos días en 1.993, en 1.995 y en el año 2.000, todo lo cual lleva al órgano de primera instancia a concluir que desde el año 2.001 la demandada sólo ha tenido un único contrato que durara tres años seguidos, pues antes estuvo algunos años sin trabajar y después tuvo diversos contratos temporales de menos de un mes de duración cada uno, encontrándose en la actualidad percibiendo el subsidio por desempleo, que agotará en el año 2.013, subsidio que está embargado para hacer frente al pago de las costas de un procedimiento seguido en otro Juzgado de Avilés, por todo ello concluye que 11 años después de la separación judicial, Doña Modesta se encuentra percibiendo el referido subsidio por desempleo teniendo 47 años de edad y no estando plenamente consolidada su incorporación al mercado laboral, no habiéndose acreditado además qué salarios percibía durante el tiempo que estuvo trabajando o cuál era su cualificación profesional concreta, prueba que le competía al demandante, por todo ello se estima que subsiste la situación de desequilibrio existente al tiempo de la separación. Contra esta resolución interpuso el demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Muestra el apelante su discrepancia con el pronunciamiento de la recurrida por el que se declara no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria solicitada y se alega que en el momento de fijarse la pensión compensatoria Doña Modesta se quedaba con el cuidado de los hijos, no habiendo trabajado la misma durante el tiempo que duró el matrimonio, careciendo aquélla de cualificación profesional alguna y que aunque no se reflejó en el convenio cuáles eran los ingresos del actor en el momento de la separación, hay que presumir eran suficientes para responder de las pensiones de alimentos y de la compensatoria que se fijaba. Posteriormente los hijos del matrimonio ya son mayores de edad y tienen vida independiente, por lo que la situación de Doña Modesta mejora puesto que tiene más libertad y tiempo para ocuparse de la faceta laboral; y así se evidencia en la hoja de vida laboral que tras la separación de Modesta comenzó a trabajar, llegando a hacerlo desde enero de 2.007 hasta junio de 2.011 de forma ininterrumpida. A ello se añade que Doña Modesta no ha percibido durante todos estos años la pensión compensatoria fijada en el convenio y sin embargo no la ha reclamado, de lo que deduce el apelante que no la necesitaba; asimismo alega el apelante que la demandada percibió recientemente 6.500 € debidos por el recurrente en concepto de atrasos en el pago de la pensión de alimentos de los hijos, cantidad que señala el apelante queda al entero beneficio de la demandada. Finalmente se sostiene por el apelante que si no tiene una formación profesional su exesposa es un tema que le es imputable en exclusiva a ella y además ha de tenerse en cuenta que en la actualidad cobra prestación por desempleo.

Los motivos del recurso han de ser rechazados por las siguientes consideraciones: con independencia de que efectivamente en la sentencia de divorcio se da por probado que Doña Modesta no percibía más prestación económica que la referida a la pensión compensatoria, declarando probado la juzgadora que la demandada no figura como demandante de empleo, según oficio del INEM, ni tampoco consta dada de alta en el régimen de la seguridad social, lo que se ha acreditado que era una información errónea, no es menos cierto que la juzgadora para desestimar la pretensión actora ha tenido en cuenta la duración de los contratos que antes y después del matrimonio tuvo la demandada y que se reflejan en líneas precedentes, siendo el de mayor duración el referido de enero de 2.007 a junio de 2.011, lo que evidencia que su vida laboral se ha visto marcada por la temporalidad de los contratos. Asimismo se debe consignar que no se ha rebatido la argumentación de la juzgadora de primera instancia en el sentido de que se desconoce cuáles eran los ingresos que percibía la demandada por los trabajos que desarrollaba, que no cabe presumir fueran muy elevados dado que el propio recurrente reconoce que la demandada carece de cualificación profesional. Siendo lógico que Doña Modesta intentará por todos los medios trabajar porque con las 25.000 pts. mensuales no podía atender a las necesidades más elementales. Asimismo ha de señalarse que no cabe presumir, tal como sostiene el recurrente, cuáles eran los ingresos del mismo dado que se fijaba una pensión compensatoria de 25.000 pts. a favor de la esposa y una pensión de alimentos para los dos hijos de 45.000 pts. al mes, pues ambas sumas, a la vista del año en que se dictó la sentencia de separación, esto es el año 2.001, no cabe reputar que se trate de pensiones elevadas; además el propio apelante reconoce en el recurso que nunca pagó la pensión compensatoria convenida y que impagó reiteradamente la pensión alimenticia de los hijos, al punto de adeudar a Doña Modesta 6.500 €, que le ha satisfecho recientemente, lo que no supone ninguna ganancia para ésta, tal como parece sostener el recurrente, pues se trata de cantidades que por no haber sido satisfechas en su momento por el actor obligaban a la madre, que tenía a su cuidado los hijos, a proveer a los alimentos de éstos supliendo la deuda que en tal concepto contraía el demandante. Finalmente, la alegación de que la falta de cualificación profesional de la demandada se debe a causa imputable a la misma puesto que hay cursos de formación, baste señalar que no se ha practicado prueba alguna que acredite que la demandada rehusara la realización de esos cursos. Por todo ello la Sala estima pertinente desestimar el recurso de apelación interpuesto al concluir que la juzgadora "a quo" ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso, por las mismas razones que se exponen en la recurrida en el pronunciamiento de costas - art. 398 de la L.E.C .-

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Valentín contra la sentencia dictada en fecha dos de marzo de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas del recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.