Sentencia Civil Nº 342/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 594/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00342/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0000897

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000594 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000106 /2011

RECURRENTE : Cirilo

Procurador/a : LUCÍA ALONSO PRIETO

Letrado/a : ARMANDO MENÉNDEZ GONZÁLEZ

RECURRIDO/A : Fátima

Procurador/a : GRACIELA ALONSO URÍA

Letrado/a : JOSE BORDIU CIENFUEGOS-JOVELLANOS

SENTENCIA NÚM. 342/2012.

ILTMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

En GIJÓN, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación por la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ, los Autos de JUICIO VERBAL nº 106/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 594/2011, en los que aparece como parte apelante, DON Cirilo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LUCÍA ALONSO PRIETO, asistida por el Letrado D. ARMANDO MENÉNDEZ GONZÁLEZ, y como parte apelada, DOÑA Fátima , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. GRACIELA ALONSO URÍA, asistida por el Letrado D. JOSE BORDIU CIENFUEGOS-JOVELLANOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda formulada por la procuradora Dª Graciela Alonso Uría, en nombre y representación de Dª Fátima contra D. Cirilo , debo condenar y condeno al demandado para que con sujeción al informe pericial unido a autos, ejecute a su costa las obras necesarias para dejar el cierre vegetal colindante con la finca de la demandada en los linderos Noreste (Norte según el título), y Sureste (Este según el título), dentro de la distancia y alturas reglamentarias; adecue el muro colindante en el extremo Sureste de la finca de la demandante, en altura y materiales, a lo dispuesto reglamentariamente; realice a su costa, labores de poda de la maleza y ramaje que invaden la finca de la demandante en los reseñados linderos y repare el cierre de malla en los puntos que estén dañados, según el indicado informe pericial; todo ello, con expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación del apelante DON Cirilo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar esta resolución en el presente recurso el día 26 de Junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estimando la demanda formulada por Dª Fátima contra D. Cirilo , condenó a éste a ejecutar a su costa las obras necesarias para dejar el cierre vegetal colindante con los linderos Noreste y Sureste, dentro de las distancias y alturas reglamentarias, así como a adecuar el muro colindante en el lindero o extremo sureste, tanto en altura y materiales conforme a los reglamentos y a realizar las labores de poda de la maleza y ramaje que invaden la finca de la demandante, junto con las reparaciones necesarias en el cierre de malla dañado, a tenor lo señalado en el informe pericial de la actora, junto con las costas.

Y, frente a dicho fallo se alzó el demandado quien, tras discrepar de los referidos pronunciamientos y poner de relieve aquellos elementos fácticos y jurídicos que, a su juicio, sustentaban su tesis, interesó la revocación de la recurrida a fin de que se dictara otra en su lugar por la que se desestimaran las pretensiones actoras, con costas a la demandante.

La parte actora-apelada se opuso al recurso, solicitando su desestimación y subsiguiente confirmación de la recurrida, con costas al apelante.

SEGUNDO .- Así centrados en esta alzada los términos del debate, se ha de examinar en primer término el motivo del recurso que versa sobre las obras que la recurrida dispone debe ejecutar el demandado para dejar el cierre vegetal colindante dentro de la distancia y altura reglamentarias, respecto de cuya cuestión el apelante, con invocación de la doctrina de los actos propios, viene a sostener en esta alzada que la demandante había reconocido la existencia del seto con anterioridad al cierre y que, además, había sido la demandante Dª Fátima quien había dispuesto lo pertinente para la plantación, insistiendo en todo caso que, tratándose de un seto, no consta cual debe ser la altura reglamentaria.

En orden a su resolución, debe recordarse que es jurisprudencia reiterada que, por conocida huelga toda cita, la que señala que el principio general de derecho de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, ha sido sancionado de antiguo por la jurisprudencia del T.S. en el sentido de que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquéllos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquéllos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio no tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieren creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarla.

Es decir, que la doctrina de los actos propios ha sido desarrollada por la jurisprudencia en el sentido de que el principio en cuestión, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, amén de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas, exige, para que su autor quede obligado frente al sujeto pasivo de los mismos, una palmaria contradicción entre lo realizado por el primero y la acción que luego el propio interesado ejercita.

Examinado dicho motivo de apelación a la luz de lo expuesto, el mismo debe perecer, toda vez que, tras el visionado el acto del juicio, esta Magistrada no aprecia que la demandante hubiere reconocido actuación alguna en la plantación del seto con el alcance de acto propio, que el recurrente pretende, ya que lo único que dice es que al poner la valla de cierre "le dañó uno y se lo repuso", pero con dificultar se puede establecer, a partir de dicha declaración, que la demandante haya sido la promotora de la plantación de setos que se ubican en la finca del demandado.

En su consecuencia, si a lo anterior se añade que de la pericial obrante en los autos claramente se desprende, como así se recoge en la resolución impugnada, que, de un lado, los setos no guardan la distancia de 50 centímetros a que se refiere el art. 591 del C.c . cuando se trata de arbustos o árboles bajos, pues dicha pericial señala que en unos la distancia sería de 26 cms y en otros de 23 cms.; y, de otro, que el Plan General de Ordenación Urbana de Gijón, señala que los cerramientos no pueden rebasar una altura de 1,20 metros y 1,50 en los puntos en los que la rasante sea desfavorable, si bien se admita una altura de 2,20 metros cuando se trate de verjas metálicas, de lo que excede la plantación litigiosa, la desestimación del presente motivo de apelación emerge diáfana.

TERCERO. - Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de apelación que versa sobre el muro de colindancia situado en el extremo Sureste, (Este del título), de la finca de la demandante (fol. 23 de la pericial), que la sentencia dispone sea adecuado en altura y materiales, respecto de lo cual disiente el recurrente, pues en su tesis no existe disposición reglamentaria alguna que imponga una determinada altura o materiales; a lo que en todo caso añade que dicho muro ya existía antes de adquirir él la propiedad de la finca.

Y, debe perecer dicho motivo, por cuanto el citado Plan General de Ordenación Urbana de Gijón (art. 4.6.14) señala que se prohibe el uso de elementos prefabricados de hormigón en los cerramientos, sin el correspondiente revoco, como es el caso (fol. 35 y 43), razón por la cual, lo correcto del pronunciamiento de la recurrida no acepta discusión.

Sin que a ello sea óbice el alegato del recurrente en el sentido de que el muro ya existía cuando adquirió la finca ya que, aparte de que dicha afirmación carezca de todo refrendo probatorio, en todo caso ello en nada incidiría en la cuestión litigiosa, pues en su caso ello sería una cuestión a dilucidar por él con quien le transmitió la propiedad.

CUARTO.- También debe ser desestimado el motivo de apelación atinente al pronunciamiento que condena al apelante a ejecutar las labores de poda de la maleza y ramaje, del que el mismo disiente por considerarlo una condena de futuro, ya que a la vista de estado actual de la discutida maleza y ramaje, según se colige de los elementos probatorios obrantes en autos, dicho pronunciamiento es más que de presente, dado que la poda se presenta como necesaria con carácter inmediato; siendo cuestión distinta que la misma haya de ejecutarse en un futuro próximo, una vez la resolución alcance firmeza, si el ejecutado no le da cumplimiento voluntario; ahora bien, ello no hace devenir al pronunciamiento en una condena de futuro, pues el mismo se dicta cuando la maleza y el ramaje ya presentan un estado que requiere de su poda.

Finalmente, no puede tampoco correr mejor suerte el motivo del recurso a través del cual se combate el pronunciamiento que condena al apelante a la reparación del cierre de malla, del que el disiente por atribuir su estado al mero transcurso del tiempo, toda vez que la pericial actora sienta con rotundidad que el deterioro se debe exclusivamente al "empuje de las propias ramas del citado arbusto"; criterio al que debe estarse, toda vez que por el demandado, que era a quien concernía, no se practicó prueba alguna tendente a desvirtuar dicha conclusión pericia, por lo que como con acierto se señala en la sentencia recurrida, ante dicho déficit probatorio debe estarse a dicha pericia.

QUINTO .- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, se dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cirilo , contra la Sentencia dictada el día 8 de Junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón , en los autos de Juicio Verbal nº 106/2011, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a seis de Julio de dos mil doce. Doy fe.