Sentencia Civil Nº 342/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 636/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00342/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 636/11

Autos nº 1384/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 342/12

En Palma de Mallorca, a diecisiete de julio de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante " DISTRIBUCIONES TÉCNICAS INDUSTRIALES, S.L." y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª Garau Montané, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisco Manuel Mingorance, y como partes demandadas -apeladas " TECNOAGUA MALLORCA, S.L.", y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Alejandro Silvestre Benedicto, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Gabriel Rullán, y "GEORG FISCHER, S.A.U.", y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Marta Font Jaume, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Marina Bugallal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el/la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma en fecha 5 de septiembre de dos mil once en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1384/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad "DISTRIBUCIONES TÉCNICAS INDUSTRIALES S.L." representada por el procurador Doña María Garau Montané, contra la entidad "TECNOAGUA MALLORCA, S.L.", representados por el procurador don Alejandro Silvestre Benedicto, así como contra la entidad "GEORGE FISCHER", representados por el procurador don Jesús Molina Romero y, en consecuencia, se ABSUELVE a dichas entidades demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas, con expresa imposición de las costas al actor."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, el cual se fundó en las alegaciones que se resumirán:

En los documentos 2 a 7 de los acompañados por Tecnoagua Mallorca a su contestación a la demanda se reconoce expresamente que los aparatos objeto de la reclamación siguen instalados y cumplimiento su función, y que los defectos de medición les están ocasionando quejas de sus clientes, y algunos perjuicios. Pero ninguna de las conversaciones mantenidas por las partes, quejas o reclamaciones efectuadas se menciona que estos aparatos han sido desinstalados ni sustituidos, ni que no realicen su función. Por lo que, a tenor del art. 217 de la LEC , es a la parte demandada a quien corresponde probar que los caudalímetros no han funcionado correctamente resultando inhábiles para el fin que fueron adquiridos, ni que tampoco éstos hayan sido sustituidos por otros aparatos que cumplan su función de medir el caudal en las instalaciones de la compradora.

No probado lo anterior, no es posible fundar la sentencia, como hace el Juzgador, en un incumplimiento de la prestación, por lo que no existe supuesto fáctico sobre el que fundar la excepción de contrato no cumplido, alegada de contrario.

Por otra parte, es un hecho admitido por las partes que el importe de las facturas reclamadas por la actora corresponden a una variedad de productos además de los tan repetidos caudalímetros (Documentos 1 a 96 de la demanda), sin que por el resto de materiales o productos vendidos se haya presentado queja o reclamación alguna. En los albaranes y facturas aportados por esta parte se puede observar que existen otros muchos productos, para las instalaciones de Tecnoagua Mallorca S.L., que no han sido objeto de rechazo o queja de clase alguna, por lo que no se puede considerar con incumplida la compraventa respecto de ellos.

Por el contrario, es un hecho probado que de todos los productos vendidos, que son muchos, los que presentaban algún problema han sido los caudalímetros o medidores de flujo, identificados como P.OI.1 (documento n° 4 de la contestación a la demanda), cuyo importe en las facturas reclamadas asciende a la suma de 4.137,08 euros, IVA incluido.

La propia parte demandada en su carta de 10 de noviembre de 2006 (documento 10 de la contestación a la demanda), reconoce que el importe o valor de los caudalímetros y los gastos de su sustitución ha supuesto 19.183€, lo que prueba que sólo se han reclamado daños y perjuicios por unas supuestas irregularidades en unos de los productos vendidos, cuyo importe asciende a 4.137,08€ sobre un total reclamado de 70.320,92€.

El demandada, de conformidad con el art. 217 de LEC , tenía fácil la prueba de cuanto afirma, pues con la presentación de la factura de unos caudalímetros nuevos, hubiera sido suficiente para justificar sus pretensiones respecto a estos productos; sin embargo, no lo ha hecho, por lo que solo a ella ha de perjudicar esta ausencia de prueba de su pretensión.

También resulta incontrovertido, que el fabricante de los productos defectuosos, Georg Fisher, es quien reconoce un anormal funcionamiento en algunos de sus aparatos y por razones comerciales ofrece compensar al consumidor final por ello, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales o de garantía como fabricante. Así resulta de toda la prueba documental obrante en autos, que no ofrece a este respecto duda alguna.

También queda acreditado con la documental que George Fisher como fabricante, mantiene relación directa con Tecnoagua, como consumidor final de sus productos para repararlos o subsanar las supuestas anomalías que presenten, sin que mi representada haya intervenido en ello.

La existencia de algunas disfunciones de en unos pocos productos de los suministrados, se refieren a un funcionamiento incorrecto o defectuoso de algunos caudalímetros, debido, en parte, a una incorrecta instalación de los aparatos, y, en otra, obedece a algún defecto de fabricación desconocido. Razón por la que los últimos caudalímetros suministrados fueron de la misma marca pero de clase diferente a los primeros, por indicación del propio fabricante, tal y como consta acreditado con la documental aportada por la demandada Tecnoagua.

De la prueba practicada se desprende también que las quejas de Tecnoagua respecto al mal funcionamiento y a los daños y perjuicios alegados no han sido acreditados, y así lo recoge la sentencia. De igual modo, también ha sido probado que los supuestos errores o disfunciones de los aparatos intentaron ser reparados por Georg Fisher, motu propio, llegando a ofrecer a la demandada una compensación por ello, en aras al buen nombre comercial de los productos de su marca, sin que Tecnoagua accediera ni a la reparación ni a la compensación.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que no hay que vincular a la actora, DTISA, con los actos de Georg Fisher y Tecnoagua, pues las relaciones de estas dos últimas respecto a los posibles daños producidos por el supuesto funcionamiento defectuoso de sus productos, han sido autónomas y nacen de la garantía que ofrece todo fabricante de su productos al consumidor final, bien sea por disposición legal, o bien por obligación contractual. En este caso resulta evidente que lo es al menos por obligación contractual, tal y como reconoce la codemandada Georg Fisher en su correspondencia con Tecnoagua Mallorca. Siendo aplicable en este caso la doctrina de los actos propios que recoge la sentencia de instancia.

La doctrina invocada por el Juzgador de instancia en su Sentencia, respecto a los actos propios, sería de aplicación para los dos demandados, en un doble sentido: el primero, respecto a Georg Fisher, como ya hemos dicho, por su ofrecimiento a indemnizar o compensar los posibles defectos dentro de la garantía que ofrece como fabricante de los productos; y en un segundo, respecto a Tecnoagua Mallorca, la que recibida la oferta de compensación documento n° 11 de la contestación a la demanda), ni tan siquiera contestó para rechazarla o aceptarla. Este silencio ha de interpretarse en su perjuicio, y no en el de las otras partes intervinientes. Además de que este comportamiento supone un indicio claro de que el problema denunciado ni era tan grande ni tan grave, y de que los caudalímetros siguen cumpliendo su función.

Por consiguiente, mi representada solo estaría obligada a responder solidariamente con el fabricante de los defectos intrínsecos de fabricación del producto suministrado y rechazado en tiempo y forma por el comprador, algo que no ha ocurrido en nuestro caso, careciendo por tanto de fundamento la acción que por vía de excepción ha planteado Tecnoagua Mallorca, S.L.

Manifestamos nuestra disconformidad en la aplicación de las normas y doctrina sobre la intervención en el procedimiento de la entidad Georg Fisher, traída al pleito por las alegaciones y pretensiones de la demandada Tecnoagua Mallorca S.L.

La razón de traer al fabricante de los caudalímetros fue que la acción ejercitada por la demandada, por vía de excepción, alegando la inhabilidad de los productos vendidos, con apoyo en los compromisos y acuerdos de la propia Georg Fisher con ella.

El art. 14 de la LEC recoge la intervención provocada como respuesta al principio de que nadie puede verse afectado por una resolución judicial sin haber sido parte en el procedimiento. Por esta razón la actora planteó la necesidad de traer al procedimiento a George Fisher en la Audiencia Previa, lo que el juzgado admitió, dada la responsabilidad directa que ésta podía tener como fabricante de los productos.

Tampoco compartimos la tesis del Juzgador de Instancia sobre que no es de aplicación al presente caso la legislación de consumidores y usuarios, así como las normas que regulan la responsabilidad de los fabricantes respecto a sus productos, aunque no sean venidos directamente por ellos.

Lo que regula la anterior normativa es la garantía del fabricante respecto a los defectos de sus productos, al margen de la que la compraventa sea mercantil o civil, estableciendo la responsabilidad del fabricante no vendedor frente al adquirente cuando éste no adquiere directamente de él. Esta obligación legal se recoge en la legislación nacional y europea, sin que pueda excluirse de su aplicación las relaciones entre comerciantes o empresarios, ya que en la mayoría de los casos son los destinatarios finales de los productos vendidos, como en este caso ocurre, y por tanto tienen la condición de consumidor final.

El Tribunal Supremo viene entendiendo que esta responsabilidad es solidaria entre fabricante y vendedor frente al comprador, lo que legitima la intervención del fabricante en este procedimiento, ante la invocación de la demandada de una posible responsabilidad por daños del producto vendido, mediante la compensación en el precio de la compraventa. Doctrina que se recoge en la sentencia 597/2010 de la Sala 1ª, recurso 1742/2006 y que en uno de sus fundamentos se expresa con el siguiente tenor literal: "Pero el problema principal que se plantea reside en la responsabilidad del vendedor intermediario ante los defectos de la cosa vendida, porque el contrato de compraventa se ha concluido con el suministrador, ACENSA, quien responde frente al comprador de los defectos que tenga la cosa vendida por efecto del contrato, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudiera ostentar frente al fabricante de los productos defectuosos.

El principio de no presunción de solidaridad ha sido reinterpretado por esta Sala en el sentido de admitirla cuando, no siendo expresa, "existe comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones" e "interna conexión entre ellas" (STS de 2 mano 198V; completando lo anterior, la sentencia de 15 mano 1982 dice que existe solidaridad cuando se produce "unidad de fin de las prestaciones'; cosa que ocurre siempre que estén destinadas en común a satisfacer la necesidad del acreedor. Esta doctrina ha sido aplicada por las sentencias más recientes de 27julio 2000, 19 abril 2001 y 31 octubre 2005, entre otras. Además, el Art. III.- 4:103 DCFR (Draft of Common Frame of Reference, 2009) dice que si los términos de la obligación no establecen la forma en que los deudores se obligan, la responsabilidad de dos o más en el cumplimiento de la misma obligación es solidaria (trad. propia).

En aplicación de la doctrina expuesta, debe con firmarse la sentencia recurrida que estima la demanda en el sentido de condenar solidariamente al vendedor y al fabricante de los aparatos acondicionadores, porque existe una íntima conexión entre sus obligaciones y porque aunque la fuente no es exactamente la misma, la finalidad de la responsabilidad frente al adquirente sí lo es, proporcionándose así una mayor garantía al acreedor-comprador quien, además, les ha demandado conjuntamente."

La legitimación de Georg Fisher para estar en el procedimiento nace de su obligación legal respecto a la garantía de sus productos, así como de sus propios actos, siendo el pedimento en su contra no el de la demanda, sino el de la contestación a la demandada, en la que se ejercita una acción de resarcimiento, aunque por vía de excepción.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación y revocando la de instancia, estimando la demanda presentada frente a las demandadas, con imposición de las costas causadas en ambas instancias. A lo cual se opusieron las partes demandadas, haciéndolo en base a los motivos que obran en sus correspondientes escritos, a los que procede remitirse sin perjuicio de las referencias a ellos en la Fundamentación jurídica de la presente resolución.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, "DISTRIBUCIONES TÉCNICAS INDUSTRIALES S.L.", ejercitaba acción de reclamación de cantidad contra la entidad "TECNOAGUA MALLORCA, S.L." en razón de las relaciones comerciales existentes entre dichas partes, consistentes en el suministro de determinados componentes de valvulería y control de flujos que realizó la actora a la demandada entre el 3 de noviembre de 2005 y el 8 de junio de 2006, los cuales aparecen reflejados en los albaranes y facturas que se acompañaban a demanda. El precio total de la venta ascendió a cantidad de 70.320,92 euros (documentos números 1 a 97), y constituye el objeto de la reclamación. La representación de la mercantil demandada "TECNOAGUA MALLORCA, S.L.", tras alegar la prescripción de la acción ejercitada de adverso, opuso la excepción " non adimpleti contractus " puesto que la actora -según manifestaba la defensa de la demandada- incumplió plenamente con su obligación principal, toda vez que se detectaron una serie de defectos esenciales respecto de los suministros, que los excluía para el uso para el cual los habían fabricado. Por dichos motivos interesaba la desestimación de la demanda con expresa condena en costas al actor.

Durante la audiencia previa la representación de la parte actora solicitó la llamada al proceso, en calidad de tercero interviniente, de la entidad "George Fischer, S.A.U.", fabricante de los elementos suministrados, no oponiéndose el demandado y accediendo el órgano judicial a dicho llamamiento, por lo que se dio traslado de la demanda al tercero para que compareciera y contestara. Haciéndolo en el sentido de oponerse a la llamada al procedimiento y alegar la excepción de falta de legitimación pasiva, por no ser parte en la compraventa entre la actora y la demandada; seguidamente, invocó la prescripción de la acción y se opuso a la demanda por negar la existencia de defectos de fabricación en los elementos suministrados, solicitando la desestimación de la misma con condena en costas de la actora.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de prescripción, consideró acreditado el suministro de los bienes que indica la actora en la demanda, consistentes en determinados componentes de valvulería y control de flujos que se sirvieron entre el 3 de noviembre de 2005 y el 8 de junio de 2006, pues tal suministro constaba acreditado, además de en los albaranes y facturas que se acompañaban a la demanda (aportadas como documento número 1 a 97), por el hecho de que el propio representante legal de la entidad demandada, en el acto del interrogatorio, reconoció haber recibido dichos suministros de materiales, así como que estos no habían sido pagados. Sin embargo, alegada la excepción conocida como " exceptio non adímpleti contractus ", la sentencia de instancia consideró que la misma concurría en el caso de autos, pues:

" ...a pesar de que no se ha llevado a cabo actividad probatoria pericial tendente a acreditar en qué consistían dichos defectos, lo cierto que de la propia documental consistente en correspondencia existente entre las partes, documentos 1 a 11 de la contestación a la demanda, que no han sido impugnados, se infiere que los caudalímetros suministrados presentaron desde un primer momento problemas de lectura errónea. Así, en el documento n° 1 de la contestación a la demanda indica el Sr. Eugenio , Director Gerente de DTISA, en una misiva de fecha 19 de enero de 2006 dirigida a la demandada "Tecnoagua, Mallorca S.L." que: "sentimos comunicarle que dichos problemas son debidos al software de los equipos, por lo que las lecturas de los mismos no son correctas, como indicaban ustedes"... "lamentamos los retrasos que se han producido en la puesta en marcha de esta instalación...". En idéntico sentido, en la misma fecha, indica que los fallos son debidos a una instalación defectuosa del software de los equipos..., y que están haciendo lo posible para solucionar este tema con toda celeridad. Incluso, manifiesta que dos de ellos fueron sustituidos y que las dos unidades que faltan, estarán en Barcelona el día 25 de enero. De la misma forma se pronuncia el Subdirector de Industria de la de George Fischer mediante misiva de fecha 19 de enero de 2006 remitida a Tecnoagua Mallorca -documento n° 2 de la contestación a la demanda-. Asimismo, dicha entidad fabricante, señala en carta de 5 de junio de 2006 dirigida a Tecnoagua Mallorca que se compromete a ofrecer la solución más oportuna a los problemas de los equipos y aporta un plan de acción -documento n° 3 de la contestación a la demanda-. Por su parte, en fecha 7 de junio de 2006 se lleva a cabo una comprobación del funcionamiento de los sensores de caudal que Tecnogua Mallorca ha colocado en la instalación de Acorsa (Monturque) en el que se indica que "después de realizar varios cambios con los sensores de caudal volvemos a arrancar la instalación y observamos que el lector de flow vuelve a tener un valor distinto de 0 m3/h sin motivo aparente". Se llega a la conclusión de que, el sensor que se encuentra montado en tubería de PVC de 75, no da un resultado de lectura apropiado, habiendo grandes variaciones de lectura de caudal que hace que los clientes no terminen de confiar en dichas lecturas y retengan los pagos. Por ello, la entidad "George Fischer, S.A.U.", propone la solución que plasma en el documento n° 5 de la contestación a la demanda, y consiste en la sustitución inmediata de todos los caudalímetros de paleta por otros electromagnéticos sin coste alguno para Tecnoagua Mallorca. Asimismo, según se deduce el documento n° 10 y 11 de la contestación a la demanda, habida cuenta de los problemas existentes en los sensores de caudal, y previa valoración de los perjuicios sufridos por la demandada en 107.425 euros, conforme al desglose que se efectúa en dicho documento, la empresa fabricante ofrece dos opciones económicas como consecuencia del mal funcionamiento de los sensores de caudal -documento n° 11 de la contestación a la demanda-.".

Todo lo cual, revelaba, en la consideración del Magistrado-Juez de instancia, que se da un verdadero y pleno incumplimiento contractual o " aliud pro alio ", tanto por haberse entregado una cosa distinta a la convenida, como por inhabilidad absoluta del objeto vendido, que lo hace impropio para el fin a que había sido destinado y produce la insatisfacción total del comprador, por entendió que debía responsabilizarse al vendedor, DTSA, pues, al margen incluso de la correspondencia que obra incorporada a los autos -documentos 1 a 11 de la contestación a la demanda-, se ha manifestado por el representante legal de Tecnoagua que " los caudalímetros presentaron problemas desde un primer momento y que DTSA era consciente del daño "; y el representante legal de DTSA, Eugenio , indica que " antes de la venta no tuvo conocimiento de los defectos, pero después de la venta sí, manifiesta que le dijeron que había problemas con ellos, que los aparatos daban oscilaciones en la medida, se descalibraban y que hicieron lo posible para solucionarlo. " Incluso, a preguntas de la letrada de la entidad "George Fischer S.L.", manifestó que " posiblemente se ha quejado algún cliente más "; habiendo existido también una negociaciones y actuaciones que evidenciaban también (siempre a juicio del Magistrado-Juez de instancia), sobre la base de la teoría de los actos propios, la concurrencia de la referida excepción alegada por la demandada, la cual fue estimada en la sentencia.

Seguidamente, y con relación a la entidad llamada al litigio en la audiencia previa por "DISTRIBUCIONES TÉCNICAS INDUSTRIALES, S.L.", la sentencia de instancia afirmó que esa entidad no se configuró como destinatario final de la compraventa, por lo que no le era aplicable, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 (vigente en el momento de la relación contractual -hoy sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), ni la Ley 23/2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, cuyos preceptos facultan al consumidor para dirigirse contra el productor o fabricante en caso de defectos de ejecución o instalación ( art. 124 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y art. 10 de la Ley 23/2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo ), sin que el resto de la normativa especial sobre consumidores y usuarios autorizasen a ejercitar la acción indemnizatoria frente al fabricante en la forma en que ha sido articulada por el demandante y demandado.

Por todo ello, la sentencia desestimó la demanda contra ambos codemandados; interponiéndose frente a la misma recurso de apelación por la parte actora, y ello en los términos concretados en los Antecedentes de hecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante considera que los hechos probados y objeto de debate se contraen a la compraventa de los productos que constan en los albaranes y facturas aportados como documentos 1 a 97, que no solo no han sido impugnados, sino que, por el contrario, han sido expresamente admitidos por los demandados, quienes, muy posteriormente a la instalación, presentaron objeciones a unos aparatos marca "Georg Fisher" que representan 4.132,08.-€, IVA incluido, sobre el total suministrado de 70.320.-€; alegando que la propia parte demandada, en su carta de 10 de noviembre de 2006 (documento 10 de la contestación a la demanda), reconoce que el importe o valor de los caudalímetros y los gastos de su sustitución han supuesto 19.183.-€; por lo que considera que, a partir de admisión del suministro de los elementos facturados, la demandada tenía que acreditar, de conformidad con el art. 217.3 de la LEC , la pretendida inhabilidad del objeto, cosa que entiende no haber realizado. La parte demandada, sin embargo, hace propios los motivos de la sentencia sobre la prueba de tal inhabilidad absoluta del objeto, citando como relevante el documento nº 9 de los acompañados al escrito de contestación, firmado por el Sr. Eugenio , en el que se concierta una cita para tratar el tema de los defectos en los materiales suministrados, con lo que, junto con el resto de la prueba obrante en autos, considera que se evidencia la inhabilidad de estos.

En dicho marco de debate, aprecia la Sala que, ciertamente, concurre en el caso de autos una falta de prueba de la absoluta inutilidad de los productos vendidos, cuya acreditación correspondía a la parte demandada; bien entendido que, por la naturaleza de la misma, aconsejaba haber sido afrontada mediante una prueba pericial solvente en orden a acreditar la existencia de los vicios, su alcance y eventual valor de reparación. Recuérdese que, tal y como sostiene la Jurisprudencia, " La llamada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 CC atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquella excepción a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado; conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio éste contemplado por la jurisprudencia para el supuesto de contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra (Cfr. TS 1.ª S 15 Mar. 1979). ". TS Sala 1ª, sentencia de 8 Jun. 1996 .

Ausencia probatoria, la antedicha, que en consecuencia dificulta sobremanera la posibilidad de entender concurrente en autos la alegada " exceptio non adímpleti contractus ", pese a lo cual la sentencia de instancia, como hemos visto, consideró que la misma concurría sobre la base de la propia documental consistente en correspondencia existente entre las partes, documentos 1 a 11 de la contestación a la demanda, que no han sido impugnados, de la que la sentencia infiere que los caudalímetros suministrados presentaron, desde un primer momento, problemas de lectura errónea. No obstante lo cual, y si bien dicha observación es cierta, aprecia la Sala no ser menos cierto que la propia carta enviada por el cliente, "Tecnoagua, Mallorca S.L.", a "Georg Fischer" en fecha 10.11.06, lo que viene a demostrar es que los defectos y problemas suscitados tenían una solución técnica, responsabilizando al fabricante, con el que la entidad actora (como ésta misma explica en su propio recurso) tiene una responsabilidad solidaria frente a "Tecno Agua", por un total de 53.712,5.-€ (no en los 19.183.-€ que afirmaba la recurrente). Por lo tanto, incluso en los actos propios posteriores al contrato y protagonizados por la hoy demandada (derivados de dicho documento, acompañado por ella misma a la contestación a la demanda), se aprecia la existencia de una solución técnica viable.

Debiéndose, en consecuencia, en aplicación de las tesis jurisprudenciales antedichas y ante la negativa del demandado al abono del precio que se reclama, determinarse cuál de las dos excepciones, la de contrato no cumplido -exceptio non adimpleti contractus - o la de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo - exceptio nonrite adimpleti contractus -, será la aplicable, pues si bien estas no se encuentran reguladas en el ordenamiento jurídico, su existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 o 1.100 del Código Civil -CC -) y aparece sancionada por la jurisprudencia ( TS sentencias de 17 Ene. 1975 , 3 Oct. 1979 y 13 May. 1985 ).

Bien entendido que, ante la prueba de defectos en el objeto, acreditada en autos -como dice la sentencia- por los actos propios de la parte actora y del codemandado fabricante, pero habida cuenta de la falta de acreditación concluyente de la existencia de la absoluta inhabilidad el objeto, es decir, del cumplimiento de los requisitos de aplicación de la " exceptio non adimpleti contractus ", los principios de la distribución carga de la prueba - art. 217.3 LEC -, el de facilidad probatoria y el de conservación de los contratos, se alían en orden a concluir en la existencia de un incumplimiento parcial, y no el total al que atendió la sentencia de instancia, especialmente habida cuenta de que la propia demandado admitió en su día la existencia de una solución técnica cuyo precio tampoco era descabellado, habiéndole realizado el fabricante una propuesta de acuerdo al respecto con dos alternativas distintas -como se verá-.

Llegados a este punto, el problema se centra en determinar el precio de reparación de dichos defectos, que será el que habrá de descontarse a la facturación reclamada por la actora, siendo ahí nuevamente relevante la teoría de los propios actos , en la medida en que, si bien la demandada, "Tecnoagua, Mallorca S.L.", no ha acreditado en autos su valoración de los daños y perjuicios contenida en la carta enviada por ella a "Georg Fischer" en fecha 10.11.06, en la que los pretendía situar en un total imputable al fabricante (solidariamente responsable con la suministradora actora frente al cliente) de 53.712,50.-€, sin embargo, hay una acto propio de la entidad "Georg Fischer", documentado en la misiva de 31.5.07 -documento nº 11 de la demandada, no impugnado en autos-, que sitúa la compensación en 25.000.-€ en metálico y un descuento de 15.000.-€ en material, o bien en 50.000.-€ de entrega de material en una sola entrega. Lo cual permite a la Sala situar la indemnización, en base a tal acto propio del fabricante que suple la ausencia de prueba pericial de la demanda, en dicha línea indemnizatoria. No obstante, las partidas ofertadas en aportación de material no pueden considerarse en su valor de venta, pues no salen al fabricante -protagonista del acto propio- al precio de venta ya existe en éste un beneficio empresarial. Considerando la Sala acorde a criterios de mercado y en defecto de mejor prueba, situar dicho beneficio en un tercio, lo que determina una indemnización que supone para el oferente una carga del orden de los 25.000.-€ líquidos ofrecido, más otros 10.000.-€, es decir, 35.000.-€ líquidos.

Conclusión que conlleva la revocación de la sentencia de instancia con estimación parcial de la demanda, sobre la base de la diferencia entre la factura reclamada en autos y los daños y perjuicios acreditados por la propia actuación implícita de la entidad fabricante, lo que sitúa la deuda del demandado en la suma de 35.320,92.-€ de principal.

TERCERO.- Seguidamente, con relación con la reclamación de la suministradora actora contra el fabricante "George Fisher S.L.", tal y como sostiene la sentencia de instancia, sin que la actora haya justificado lo contrario, dicho llamamiento al proceso en la audiencia previa ocurrió sin que la actora especificara la clase de acción que se ejercitaba contra la entidad fabricante, "George Fischer, S.A.U.", ni los preceptos jurídicos sustantivos que pudiesen respaldar los pedimentos actores, de modo que únicamente proyectó frente al llamado al proceso la misma acción de reclamación de cantidad por falta de pago de las facturas por parte del cliente comprador, pese a que la entidad "George Fischer, S.A.U" había actuado en calidad de fabricante de los materiales que habían sido objeto de compraventa entre la entidad "DISTRIBUCIONES TÉCNICAS INDUSTRIALES S.L." y la entidad "TECNOAGUA MALLORCA, S.L.". Siendo por ello, en la consideración de la Sala, evidente su falta de legitimación pasiva para soportar la acción entablada en autos. Ocurriendo además que, dicha circunstancia, que, como se ha dicho, se le reprochó a la actora en la sentencia apelada, no sólo no ha sido neutralizada por la apelante, sino que incluso resulta reforzada por lo manifestado por la representación procesal actora en su recurso cuando afirma que " La legitimación de Georg Fisher para estar en el procedimiento nace de su obligación legal respecto a la garantía de sus productos, así como de sus propios actos, siendo el pedimento en su contra no el de la demanda, sino el de la contestación a la demandada, en la que se ejercita una acción de resarcimiento, aunque por vía de excepción. "; por ser evidente que no puede la actora justificar los estamentos de su acción contra un codemandado sobre la base de lo alegado por la parte demanda en la contestación a la demanda, al ser la contestación una actuación procesal de defensa salvo en el caso de reconvención -que no es el de autos-, y habida cuenta de que, además, la suministradora actora ocupaba, en el marco del debate de autos y frente al cliente originalmente demandado en autos, una posición solidaria junto al fabricante llamado después al proceso; tal y como también se deriva de la propia jurisprudencia que cita en su recurso, en la que recuerda que el Tribunal Supremo viene entendiendo que la responsabilidad es solidaria entre fabricante y vendedor frente al comprador. Todo lo cual choca con el hecho de que, el en caso de autos, la parte actora ha situado procesalmente al fabricante junto al cliente comprador y sobre la base de una misma acción de reclamación por impago de las facturas cursadas a éste, no a aquél, lo que -como se ha anticipado- sitúa al fabricante codemandado en situación de falta de legitimación pasiva, tal y como alega "Georg Fischer S.A.U." en su contestación.

CUARTO.- Pese a estimarse parcialmente la pretensión actora, el principal concedido devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1100 y 1108 del Código Civil - y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Debiendo, en dicho sentido, recordarse que la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina tradicional, contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985 , entre otras muchas, ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000 , 26 de diciembre de 2001 , 17 de noviembre de 2004 , 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007 , entre otras).

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada respecto de la demandada principal, parcialmente condenada; mientras que las derivadas del recurso respecto de la entidad absuelta, deben ser impuestas a la actora. Con relación a las costas de instancia, las devengadas a la demandada parcialmente condenada no merecen pronunciamiento alguno, mientras que las devengadas a la demandada absuelta deben ser impuestas a la actora. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por DISTRIBUCIONES TÉCNICAS INDUSTRIALES, S.L. y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª Garau Montané, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma en fecha 5 de septiembre de dos mil once en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1384/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO:

1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad "DISTRIBUCIONES TÉCNICAS INDUSTRIALES S.L." contra la entidad "TEC NO AGUA MALLORCA, S.L.", representada por el procurador don Alejandro Silvestre Benedicto, CONDENANDO a la citada demandada a abonar a la actora la suma de treinta y cinco mil trescientos veinte euros con noventa y dos céntimos (35.320,92.-€) de principal, la cual devengará el interés legal desde la fecha de la demanda y el interés legal incrementado en dos puntos a contar de l fecha de la presente resolución judicial.

2) CONFIRMAR la desestimación de la demanda dirigida contra la entidad "GEORGE FISCHER, S.A.U.", representada por el procurador don Jesús Molina Romero y, en consecuencia, la absolución de la misma.

3) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en primera instancia con relación a la codemandada parcialmente condenada, "TECNOAGUA MALLORCA, S.L."

4) Imponer a la parte actora las costas devengadas en primera instancia por la codemandada absuelta, "GEORGE FISCHER, S.A.U.".

5) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas por el recurso de apelación respecto de la codemandada parcialmente condenada, "TECNOAGUA MALLORCA, S.L.".

6) Imponer a la actora las costas devengadas por el recurso de apelación a la codemandada absuelta, "GEORGE FISCHER, S.A.U.".

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.