Sentencia Civil Nº 342/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 544/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00342/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 544/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 413/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 544/2011 , en los que aparece como parte APELANTES/DDOS: -D. Jose Daniel -, con D.N.I Nº NUM000 , y -DOÑA Rita -, con D.N.I. Nº NUM001 , ambos con domicilio en c/ PASEO000 Nº NUM002 - Cabanas, representados por el Procurador/a Sr/a PITA URGOITI y bajo la dirección del Letrado Sr/a. PLATAS TASENDE; y como APELADA/DTE: -COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 (CABANAS)-, presentada por el Procurador/a Sr./a GARAIZÁBAL GARCÍA DE LOS REYES y bajo la dirección del Letrado Sr./a MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ LÓPEZ, sobre Acción negatoria de servidumbre de paso y otros extremos.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 16-Mayo-2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por la procuradora Ana Belén Seco Lamas en representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 y declaro:

1.- Que la finca NUM003 , Folio NUM004 , Tomo NUM005 , Libro NUM006 del Ayuntamiento de Cabanas del Registro de la Propiedad de Pontedeume no está gravada con servidumbre alguna a favor de la finca propiedad de los demandados Dª Rita y D. Jose Daniel .

2.-Que los demandados deberán estar y pasar por tal declaración y abstenerse de atravesar la finca de la actora y en consecuencia deben cerrar la puerta abierta en el muro de cierre y retirar el cuadro de contadores instalado en él, pero sin que quepa considerar tal muro como medianero.

3.- Los demandados deberán talar las ramas de los árboles de su finca que penetren en la propiedad vecina.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Jose Daniel y Dña. Rita , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Pita Urgoiti.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 19-10- 11, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Pita Urgoiti, en nombre y representación de D. Jose Daniel y Dña. Rita , en calidad de apelantes y se tiene por parte al Procurador Sr./a Garaizábal García de los Reyes, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Cabanas, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 27-Enero-12 se señaló para votación y fallo el día 26-Junio-12.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia concluye con la parcial estimación de la demanda, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas; contra la que se alza la parte demandada por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, solicitando sea estimado el recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de las costas causadas a la actora; a lo que se opone ésta última solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- Entrando a resolver los motivos del recurso, debemos tener presente la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la acción negatoria de servidumbre de paso que se ejercita por la actora. En efecto en el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, de paso, constituye requisito necesario e imprescindible, para que esta acción prospere, que la actora acredita el dominio del bien inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesto el gravamen, con el fin que se declare su libertad. En la jurisprudencia se establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor prueba su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado se haya causado en el goce de la misma ( S.T.S. 13-6-98 ), es decir en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece (STS 15-597) toda vez que el demandante ha probado en titularidad dominical entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el art. 348 del Código Civil y que desde antaño viene proclamado sus fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, es principio inconcluso de derecho que toda la propiedad se supone libre mientras no se prueba la existencia o constitución de algún gravamen pues existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están efectos a servidumbres legalmente establecidas ( ss. TS. 7-5-62 , 25-3-67 , 17-6-71 , 19-6-78 , 11-10-88 , 23-12-88 , 16-5-91 , 10-3-92 , 27-2-93 , 24-2-97 , 21-12-2001 , 19-7- 2002). Para cuya prosperabilidad es preciso que el actor acredite la propiedad del terreno que pretende libre de gravamen, comprendiendo tal descripción linderos y superficie que determine la realidad de aquel terreno. Una vez acreditada la titularidad del predio, presuntamente sirviente, se produce una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al litigante contrario demostrar la existencia de la servidumbre, en virtud del juego normativo de la presunción "iuris tantum" derivada del art. 348 Cg. Civil, según la cual todo fundo se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario.

Para el éxito de esta acción han de concurrir los siguientes requisitos:

1) el dominio o derecho de propiedad del actor respecto al fundo sobre el que pesa indebidamente la servidumbre.

2) La inexistencia de la servidumbre.

No se discute en este proceso la titularidad del dominio por parte de la demandante, así se reconoce en la propia contestación a la demanda, quedando por tanto ceñida la cuestión a dilucidar al segundo de los requisitos mencionados, que por lo ya expuesto, al invertirse en este caso la carga de la prueba, corresponde a la parte demandada demostrar la existencia de la misma ( SS. T.S., entre otras las de 30-Oct.-1959 ; 25 de Marzo de 1.961 ; 29-Enero-1964 ), por lo que el actor al amparo de que todo fundo se considera libre de servidumbre o gravamen mientras no se demuestre lo contrario, basta con que niegue la existencia de la servidumbre, existiendo por tanto una presunción "iuris tantum" (art. 348 y 536 Cg. Civil), trasladando al demandado la carga de probar la existencia de la servidumbre, en este caso de paso ( SS. T.S., entre otras, 15-Enero-75 y 4- octubre-1982 ).

TERCERO.- Del conjunto de pruebas aportadas a autos, ha quedado probado que, la finca sobre la que se encuentran los 18 chalés de la Comunidad actora, registrada con el Nº 4130, es consecuencia de la agrupación de las fincas Nº: NUM007 , NUM008 y NUM009 tal y como consta por medio de la Certificación expedida por el Registrador de la Propiedad de Pontedeume (doc. Nº 4 unido con la contestación a la demanda) en la que se hace constar que a su favor tiene constituida una servidumbre de paso en carro desde el camino de San Martín do Porto por encima del campo que lindando en él tiene D. Paulino , siendo ésta última la adquirida por los demandados por lo que éstos son los propietarios de la finca que menciona el actor en su demanda como así acreditan con la Escritura de compraventa unida como documento Nº 1 a la contestación a la demanda, en la cual y como linde Oeste se hace referencia a que linda "camino serventio sobre esta finca en parte que separa finca de Samuel y Verónica ", con anterioridad a haber adquirido la finca, y por tanto los anteriores titulares cerraron con muro dicha finca dejando libre la servidumbre de paso que la gravaba, al tiempo que instalaron un portalón.

La finca Nº NUM010 de la parte actora a su vez se ha dividido en 19 parcelas, de las que se utilizaron 18 para la construcción de tantos chalés y la 19, destinada a zona común, las cuales tienen a su favor la servidumbre de paso existente inicialmente, sobre la finca de los demandados, de manera que aún cuando la parcela Nº NUM011 quedó destinada para uso común de los chalés, el acceso a la misma tiene lugar a través de la servidumbre constituida sobre terreno de los demandados, pues así se venía haciendo antes de que se dividiese en parcelas al tratarse de una finca enclavada sin acceso a camino público y esa parcelación en nada le afecta a la servidumbre ya existente, a la que se accede desde la Urbanización a través de la parcela Nº NUM003 dedicada a usos comunes; el paso por lo tanto para las parcelas de los actores se realiza entre los predios titularidad de los aquí demandados y de D. Samuel a cuyo camino da el portalón existente en el muro de cierre de la finca de los demandados, sin que su propiedad se extienda más allá y mucho menos que el camino de paso a que se refiere la servidumbre sea un camino propiedad de los actores, sino que nos hallamos ante un camino de servidumbre de paso, en el que la finca de los demandados es el predio sirviente y el de los actores el predio dominante.

En los propios Estatutos de la Urbanización a la parcela NUM011 , y con el Nº NUM003 , se hace referencia a que en ella se instalan los elementos comunes de la Urbanización, a la vez que sobre ésta se encuentra la vía de acceso a los chalés, que a su vez da paso al camino de servidumbre ya mencionado (constituido sobre el predio de los demandados que es el predio sirviente).

Consecuencia de ello es que tampoco puede ser considerado el muro que cierra la finca de los demandados como medianero, ni se le puede prohibir el uso del portalón ya existente por otra parte y que obra abierto en el muro, por lo que pueden instalar en él objetos como ha ocurrido en el caso presente unos contadores, pues el muro es exclusivamente propiedad de los demandados.

CUARTO.- En cuanto a la petición realizada por los actores en la demanda referente a que los demandados deberán cortar los árboles plantados o subsidiariamente podarlos para que no sean más altos que el muro de cierre y que en la sentencia de instancia se les condene a talar las ramas de los árboles de su finca que penetren en la propiedad vecina, también se alza el apelante, pues habiéndose probado que cumplen la distancia reglamentaria establecida en el art. 591 del Cg. Civil, la petición principal que se refería a su tala no podía prosperar (separación de más de 5 ms.) como tampoco podía accederse a la solicitud de que no sobrepasen la altura del muro de cierre, dichas peticiones son las realizadas exclusivamente en el suplico de la demanda por lo que la sentencia para no ser incongruente debe ceñirse a lo solicitado en dicho suplico ( art. 218 LEC .) de manera que al mencionar la sentencia extremos no pedidos en la demanda (extra petitum) cuando hace referencia a que los demandados deben cortar las ramas para que no invadan la propiedad de la actora, está siendo incongruente al hacer un pronunciamiento no pedido, por lo que ésta debe ser excluida de la parte dispositiva, razones por las que el recurso ha de ser estimado y revocada la sentencia apelada.

QUINTO.- El recurso ha de ser estimado por lo que no se hace un pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada ( art. 394 y 398 L.E.C .) y al ser desestimada la demanda, las costas de instancia son de preceptiva imposición a la actora.

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16 de Mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Ferrol , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 413/2010, debemos Revocar y Revocamos la citada resolución en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Cabañas contra D. Jose Daniel y Dña. Rita , a quienes se les absuelve de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora y sin hacer expresa condena en cuanto a las de esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.