Sentencia Civil Nº 342/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 494/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00342/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 494/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 661/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 5 de Ferrol

Deliberación el día: 2 de mayo de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº342/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 494/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 661/10, sobre "Nulidad de acuerdo", seguido entre partes: Como APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 sito en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE FERROL , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Trillo del Valle; como APELADO: Jose Carlos , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gandoy Fernández.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 9 de mayo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Celeste Rodríguez Senra en nombre y representación de don Jose Carlos y declaro nulo el acuerdo adoptado en el punto 2º de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 - NUM001 del a C/ DIRECCION000 de Ferrol de fecha 3 de diciembre de 2009 por el que se aprueba la liquidación de la deuda correspondiente al local bajo propiedad del actor, con imposición de las costas a la parte demandada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la comunidad demandad que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, de fecha 9 de mayo de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Jose Carlos , declarando nulo el acuerdo adoptado en el punto 2º de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 - NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Ferrol de fecha 3 de diciembre de 2009, por el que se aprueba la liquidación de la deuda correspondiente al local bajo propiedad del actor, con imposición de las costas a la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- En el presente procedimiento la parte actora Don Jose Carlos , ejercita la acción del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal de impugnación de acuerdos de la Comunidad de Propietarios en relación con el art. 16 del mismo texto por no haber sido válidamente convocada la Junta y los arts. 9 a 12 respecto a las obras de mejora, cuotas de participación y normas estatutarias.

La Comunidad de Propietarios se opone por entender que los gastos de la obras no fueron impugnados por el demandante adquiriendo así firmeza y que respecto a la convocatoria que se impugna como nula, al actor sí se le comunicó su realización. Añade que ante el impago de los gastos el actor carece de legitimación activa para interponer la demanda con arreglo al art. 18.2 de la LPH . "

"Segundo.- Comenzando con la excepción de legitimación activa es doctrina pacífica la que predica la legitimación del comunero, aunque se encuentre en situación de morosidad, para instar la acción de nulidad de un acuerdo contrario a los estatutos. En tales casos no le es exigible consignar la cantidad debida ( art. 18.2 de la LPH ).

La consignación de la cantidad debida, antes de interponer la demanda de impugnación de acuerdo comunitario y en tanto requisito de procedibilidad, es inexigible, conforme al artículo 416-º de la LEC puesto en relación al artículo 18.2 de la LPH , cuando la impugnación se insta por haberse alterado las normas de reparto de los gastos que exigen unanimidad por ser contrarios al título, a los estatutos o a la Ley de Propiedad Horizontal, como así se viene interpretando por la doctrina de las Audiencias ( Sentencias de Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, de 6 de octubre de 2008 , Sección 19ª, de 3 de mayo de 2006 y la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de julio de 2007 , entre otras). También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2010 ... ".

" De lo dicho se desprende que el actor tiene legitimación para mostrarse parte en este procedimiento "

"Tercero.- Entrando ya en el fondo del asunto, de la prueba practicada se extraen los siguientes hechos probados:

En fecha 7 de noviembre de 1973 se otorga escritura de declaración de obra nueva y establecimiento de propiedad horizontal del edificio sito en la C/ DIRECCION001 (hoy C/ DIRECCION000 ), nº NUM000 - NUM001 " EDIFICIO000 " de Ferrol. Consta en la escritura que la planta baja comercial tiene una cuota de participación de quince centésimas recogiéndose unas normas estatutarias en las que se indica "La comunidad precedentemente establecida se regirá por las normas que a continuación se determinan y, subsidiariamente, por la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 (...) B) Los gastos de portal y escaleras serán abonados por los dueños de las plantas altas en proporción a las cuotas de participación; y los del ascensor, por los mismos dueños exceptuando el de la planta primera. Tales gastos se llevarán por separado"

Jose Carlos es el propietario del bajo sito en el edificio mencionado siendo administrador de la Comunidad Díaz Bogo.

Se celebra Junta General Ordinaria del edificio de la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , el 18 de junio de 2008 en cuyo punto quinto se tratan las obras del edificio y en las que se acuerda por mayoría la ejecución de las mismas diciendo D. Jose Carlos "que él está en contra de la realización de las obras en lo que respecta a la obra tal y como se ha propuesto, aunque está conforme con la ejecución de aquellos trabajos que sean imprescindibles... y que se deberían pedir más presupuestos."

El 15 de mayo de 2008 se elabora y remite por la empresa encargada de la ejecución, el presupuesto de las obras en el cual se incluyen partidas referentes a videoporteros para las viviendas, gastos referentes al portal y escaleras, apliques decorativos en las puertas... .El administrador remite a los propietarios 2008 el 10 de octubre de 2008, tras un error en el listado de 15 de mayo de 2008, una tabla en la que se determinan los importes que deben pagar los comuneros en proporción a su coeficiente de participación y teniendo en cuenta todos los gastos del presupuesto sin exclusión para ninguno de los propietarios de algunas partidas.

El 4 de noviembre de 2008 se celebra Junta General Extraordinaria siendo el único punto del día la fijación de derrama para el pago de las obras aprobadas. Consta en el acta que el actor dice lo siguientes " Por parte de Don Jose Carlos se comenta su intención de pagar las obras, pero entiende que a día de hoy le es inviable, y que si encima cree que hay partidas que no se le deben aplicar, entiende que el reparto de gastos entregado correspondiente a la obra, cree que no tiene que pagar algunos conceptos que aparecen en el presupuesto. Solicita que se compruebe en los estatutos que gastos son los que le son aplicables y cuáles no se le aplican. Se acuerda que el administrador compruebe los estatutos para así determinar dichos gastos".Asimismo se recoge "Tras varios cambios de impresión, se acuerda proceder a ingresar antes del 31 de diciembre de 2008, 30.000 euros que se repartirán en función del coeficiente de participación de cada propiedad y el resto se acuerda ingresarlo antes del 31 de marzo de 2009".

El 20 de marzo de 2009, el actor envía burofax a los administradores solicitando, entre otras cosas, que se le envíe su liquidación particular desglosada por cada concepto en los que ha de participar.

El 29 de mayo de 2009, Jose Carlos , remite burofax al presidente de la Comunidad y al administrador en la que reconoce que se le han rebajado 12.000 euros del coste inicial pero sin que se le haya comunicado a qué partidas se le imputan. Comunica que ingresa 27.700,50 euros correspondientes a las partidas que, a su juicio debe pagar de acuerdo con los estatutos, ingresando asimismo los 2.157 euros que le corresponden de los 30.000 que se habían acordado en la Junta de 4 de noviembre.

El 3 de diciembre de 2009 se reúne la Comunidad en Junta General Extraordinaria sin la presencia de Jose Carlos y sin que conste en autos su citación en forma. En su punto 2º "Exposición y toma de acuerdos sobre pagos pendientes" se indica lo siguiente "En cuanto al propietario del bajo, tras varias conversaciones con él, ha comentado que él entiende que es lo que tiene que pagar y en principio ha comentado que no pagará nada más de la obra. Finalmente se acuerda procederá liquidar la deuda del propietario del bajo por un total de 12.996,48 euros, en concepto de la derrama de la obra, cantidad a la que habría que sumar un total de 1.185 euros, correspondientes al aumento de obra acordado en esta reunión más la obra de solado del patio -600 euros- por lo que el total adeudado por el Bajo asciende a 14.271,48 euros. Se acuerda notificarle mediante burofax dicha cantidad y concederle un plazo de quince días para que procede a abonar las cantidades pendientes de pago".

Con fecha de entrada en Correos el 17 de febrero de 2010, el Administrador de la Comunidad envía a Jose Carlos copia del acta de la Junta de 3 de diciembre de 2009. Ante esta misiva, el aquí actor remite burofax al administrador el 24 de febrero de 2010 en el cual manifiesta las irregularidades acaecidas en la Junta y su oposición al acuerdo adoptado en el punto 2º.

El 14 de mayo de 2010 se presenta demanda en el Juzgado Decano interesando la nulidad del acuerdo recogido en el punto 2 de la Junta de 3 de diciembre de 2009. "

"Cuarto.- Cabe hacer mención a algunos de los aspectos más importantes del interrogatorio del actor y de las testificales. Y así Jose Carlos afirmó que las citaciones a las juntas se hacían unas veces por correo y otras no se le comunicaban. Que solicitó el desglose de las cantidades que debía pagar sin que se le entregase. Que pagó el porcentaje del presupuesto inicial, que no fue el del precio final de la obra, procediendo a ingresar lo que consideró conveniente excluyendo, entre otras partidas, las de electricidad del portal, escaleras, y depósito de agua porque su bajo tiene un enganche independiente. La Comunidad le hizo posteriormente una rebaja de 12.000 euros pero sin indicarle por qué partidas. Además afirmó no tener llave del portal ni, por tanto, acceso al mismo. Además no tenía conocimiento de que las convocatorias se ponían en un tablón en el portal del edificio porque no tiene modo de entrar en él.

Doña Clara , representante legal de la entidad Díaz Bogo (administradores del edificio) dijo que a Jose Carlos se le remitían las convocatorias por correo y que iba a algunas. A preguntas de esta Juzgadora reconoció que al actor se le excluía del pago de los gastos de escaleras, pasamanos, electricidad del portal y gastos del ascensor. No pudo aportar más datos ya que no era la encargada de ese edificio.

D. Constancio , propietario de vivienda del EDIFICIO000 y por tanto comunero, fue el presidente de la comunidad durante el tiempo en que se redactaron las actas que constan en Autos reconociendo el documento del Sr. Jose Carlos sobre las partidas que no debía pagar. Afirmó que se accede al cuarto de depósitos desde el portal y que hay una puerta que conduce al local del Sr. Jose Carlos . No pudo asegurar que el suministro de agua fuese para todo el edificio. Indicó que las convocatorias de junta se hacen por correo y se colocan en el tablón del portal.

D. Fermín es el administrador de la entidad Díaz Bogo que se ocupa del edificio afirmando en su interrogatorio que las convocatorias se remiten por correo ordinario y se dejan en el portal y ascensores. Afirmó que la convocatoria de 2009 se le envió por correo ordinario y que hablaron el declarante y el Sr. Jose Carlos afirmando éste que su abogado le había aconsejado no acudir a la reunión, que la rebaja que se le hizo en el presupuesto fue remitida a Jose Carlos por correo. En cuanto a los Estatutos afirmó que la exclusión que se hacía en los estatutos respecto a los gastos que debía abonar el Sr. Jose Carlos sólo eran por gastos ordinarios y no por extraordinarios porque la obra era una restauración del edificio. Indicó que los 44.000 euros que se le exigían era el 15% del total del presupuesto y que es cierto que se reclama en el acta de 3 de diciembre de 2009 un nuevo gasto antes incluso de que venza dicha deuda. "

"Quinto.- Son tres las cuestiones que han de dilucidarse en el procedimiento, por un lado la convocatoria de la Junta de 3 de diciembre, por otro la interpretación que se ha de darse al término "gastos" en las cláusulas exoneradoras de pago en beneficio del propietario del Bajo ya que el demandado incluye partidas que el actor considera que no ha de abonar. Relacionado con este aspecto se halla el tercer problema, la alegación por el demandado de la no impugnación del acuerdo de 18 de junio de 2008.

Comenzando por esta última circunstancia, y para seguir un orden cronológico en los hechos acaecidos, dice el demandado que la no impugnación del acuerdo adoptado en fecha 18 de junio de 2008 en el que se establece el porcentaje de 15% sobre el importe "total" de las obras deviene eficaz. Ahora bien, por lo que a continuación se dirá, la junta celebrada en junio no puede servir de fundamento para exigir al actor el pago de todos los gastos de la Comunidad en igualdad con los demás propietarios. Confunde el demandado lo dicho en dicha Junta y así reflejado en el acta. En la misma tan sólo consta el acuerdo de realizar obras en la finca sin que nada más se estableciese en dicha asamblea, lógico es que el demandante tenga que abonar el 15%, que es el de su cuota de participación, pero en ningún lugar se recoge que ello deba ser respecto al importe total de la obra interpretando el actor que se iba a seguir el régimen usual, de ahí que no fuese necesaria la impugnación. D. Jose Carlos estaba de acuerdo en la necesidad de hacer obras a pesar de que prefiriese la opción de efectuarlas por partes, pero en ningún caso se estableció en esa Junta que todos los propietarios abonasen todas las partidas, algo que hubiese sido imprescindible por afectar a las reglas estatutarias las cuales se recogen en el título constitutivo de la propiedad horizontal en el que se indica que el propietario del Bajo no debe hacer frente a los "gastos de portal y escaleras" sin especificar si son ordinarios o extraordinarios y por tanto aglutinando ambos conceptos como ha dicho reiteradamente la Jurisprudencia. Se contesta así también a la problemática sobre el término "gastos".

En efecto, la Jurisprudencia se ha pronunciado en este tema resolviendo básicamente cuestiones relativas a los gastos extraordinarios para colocar o reponer un ascensor, doctrina que puede aplicarse en el caso de Autos por tratarse también de cláusulas exoneradoras para determinados propietarios y así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de febrero de 2011 ha dicho "... la escritura de división horizontal contiene una exención de determinados gastos y el objeto principal de la controversia es determinar si comprende solo los gastos ordinarios o incluye también los extraordinarios. Recordamos que la cláusula de exención se refiere a "gastos que cause" sin establecer diferencias en cuanto a su origen.

Ciertamente, las obras de sustitución del ascensor no son de mero mantenimiento y son gastos extraordinarios.

La Audiencia Provincial de Pontevedra ha resuelto con anterioridad unos supuestos similares al que nos ocupa (Sentencia de fecha 15 de Diciembre de 199 que cita otra anterior de fecha 4 mayo de 1998). El ascensor es un elemento común que pertenece también a los propietarios de los bajos y sótanos por lo que la regla general es la contribución a los gastos salvo lo " especialmente establecido", en las normas estatutarias, y dicha exoneración debe de constar establecida de forma clara, por lo que deberá de ser interpretada y acogida restrictivamente, no solamente por la vigencia de aquel principio genérico, sino también y entre otras razones, porque el local viene a disfrutar de las ventajas aún indirectas de la existencia de la instalación, que implica una aumento de valor del edifico ( sentencia de 12 de febrero de 1955 ) y toda vez que, ya se habrá tomado en consideración, al fijar la cuota o coeficiente, el uso o utilización que cada titular puede hacer de los servicios comunes del inmueble.

Todo ello, claro es, sin perjuicio de que si el Título refleja con claridad, sin asomo de duda, que la exoneración es total y completa en todos los supuestos, hay que respetar lo querido por quien otorgó el Estatuto, que fue aceptado después por los propietarios a la firma de la escritura individual ( sentencia de 3 de febrero de 1994 ).

La interpretación de los estatutos precisa una aplicación analógica de las normas hermenéuticas contenidas en los arts. 1281 a 1289 del Código Civil :

En primer lugar hacemos una interpretación literal de la cláusula conforme a la voluntad expresada, de acuerdo con el artículo 1281 del Código Civil . La mencionada cláusula señala una exención de determinados elementos que no prestan servicio a los bajos y sótano por lo que este es el criterio rector.

La norma estatutaria se refiere a gastos de ascensores sin establecer diferenciación alguna, entre gastos ordinarios o extraordinarios por los que desde el punto de vista gramatical se incluye a todos los gastos y no exclusivamente de los de conservación y mantenimiento. En el mismo sentido, la reciente Sentencia del TS de 18 de Noviembre de 2009 con cita de otras anteriores ( SSTS de 19 de julio de 2000 , 3 de febrero de 1994 , 3 de julio de 1984 , etc.), entiende que tales exenciones globales de gastos, genéricas, deben interpretarse sin hacer distinción entre unos y otros conceptos, incluyéndose, por tanto, también en ellas (en el supuesto que analiza) los supuestos de sustitución del elemento común.

Puede añadirse como hace la Sentencia de fecha 15 de Diciembre de 1999 una interpretación atendiendo a la intención o finalidad perseguida al concretar en tales términos, por los otorgantes (análogamente, art. 1282 del Código Civil ); y es que, como dice literalmente la anterior sentencia, partiendo de que los redactores de la cláusula, no son sino los promotores y propietarios únicos del edificio, al iniciar su venta por pisos, es conocido por proverbial su interés, en colocar los locales o bajos comerciales, estableciendo al efecto ciertas ventajas para el futuro comprador de los mismos, como (es el caso) la exclusión de toda participación en aquellos elementos comunes respecto de los que no van a hacer uso. Y dicho ello, es obvia, la ineficacia del acuerdo de 30 de abril de 1997, en la medida en que el art. 16.1º de la Ley de Propiedad Horizontal , exige la unanimidad para la validez de los acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos.

En definitiva, el acuerdo que establece la contribución de los demandantes a sufragar estos gastos es nulo por ser contrario a los estatutos de acuerdo con lo establecido en el art. 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ."

El Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de noviembre de 2009 ha dicho "En el caso objeto del proceso, el Título Constitutivo excluye a las plantas bajas y entresuelos de los gastos de ascensor, con apoyo en su imposibilidad de uso; por demás, el Título utiliza el término genérico de "gastos", y cabe concluir que hace referencia tanto a los ordinarios como a los extraordinarios, porque, donde la regla citada no distingue, no existe justificación para interpretar lo contrario".

En resumen, el término gastos aglutina a los ordinarios y extraordinarios y por ello el propietario del Bajo no tiene la obligación de abonar los gastos extraordinarios referidos a elementos cuyos gastos ordinarios tampoco paga. Es incorrecta la interpretación que da el administrador Sr. Fermín de que cuando el título habla de gastos sólo se refiere a los ordinarios.

A mayor abundamiento se puede indicar que en ese instante no se le exigía ninguna cantidad al Sr. Jose Carlos , fue después, en el acta de 3 de diciembre que aquí se impugna donde claramente se recoge que al Sr. Jose Carlos se le están reclamando partidas que no le corresponde abonar y por tanto contrarias al título constitutivo y a los Estatutos. "

"Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 17.1ª de la LPH "los acuerdos de la Junta de propietarios que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad" requieren para su validez la unanimidad de los propietarios. Es evidente que los acuerdos adoptados en la Junta de 3 de diciembre en el que se exige el pago a D. Jose Carlos excediendo de lo que le corresponde supone una contravención del título constitutivo alterándose las cláusulas de exoneración que allí se recogen. El hecho de que el actor conociese o no la convocatoria nada añaden a lo dicho ya que no afecta al ejercicio de la acción del art. 18.

En cuanto a las otras cantidades que también se le reclaman al Sr. Jose Carlos en el punto segundo del acta de 3 de diciembre, no son cantidades vencidas y por tanto no pueden ser exigibles.

De lo dicho se desprende que el punto segundo del acta de 3 de diciembre contraviene lo dispuesto en los estatutos de la Comunidad y por tanto es una cláusula nula. ".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la comunidad de propietarios, demandante, realizando las siguientes alegaciones:

1º) La juzgadora desestima la excepción de falta de legitimación pasiva por el hecho de que el acuerdo impugnado, esto es, el segundo acuerdo del orden del día de la asamblea de 3/12/09 que literalmente dice "se acuerda proceder a liquidar la deuda del propietario del bajo por un total de 12.996,48 €, en concepto de derrama de la obra, cantidad a la que habría de sumar un total de 1.185,00€, correspondientes al aumento de obra acordado en esta reunión (más la obra de solado del patio -600,00€-), por lo que el total adeudado asciende a 14.272,48 €" , vulnera los Estatutos de la Comunidad debido a que altera las normas de reparto de los gastos que exigen unanimidad por ser contrarios a los Estatutos en relación con la alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art.º 9 de la L.P.H .; para ello cita diversas sentencias que solucionan supuestos idénticos.

Sin embargo en el acuerdo impugnado a través de este litigio no se ha alterado la cuota de participación del propietario del bajo, ni tampoco se habían alterado previamente, ya que siempre ha sido una cuota de 15 centésimas, cuestión que ni siquiera se discute ni tampoco el demandante ha manifestado alteración de su cuota. El objeto del litigio es si el propietario del bajo debe abonar unos gastos comunitarios que él considera que pertenecen al portal o a las escaleras de la comunidad, y de los que estaría exento. De hecho abona el importe de los gastos que sí considera repercutibles siempre haciendo constar el porcentaje que le corresponde. Véanse los burofaxes de fecha 29 de Mayo de 2.009 enviados por el demandante y en los que hace constar repetidamente "de la partida X ingreso el 15%"

En ningún momento ha habido alteración de la cuota, y el demandante era perfectamente consciente de la cantidad debida y de los conceptos a que se refería cada importe, puesto que así lo expone detalladamente en los burofaxes citados.

Por lo tanto, no estamos ante la excepción prevista en el art.º 18.2 de la L.P.H . por la que el propietario impugnante estaría exento de estar al corriente de la deuda vencida o de consignar la misma para poder impugnar el acuerdo, excepción que se limita a los acuerdos relativos al establecimiento o alteración de cuotas de participación. Y por ello la excepción de legitimación pasiva debería ser estimada, porque esta parte entiende, dicho sea con el debido respeto, que es bien diferente que un acuerdo pueda vulnerar los estatutos comunitarios a que esa posible vulneración altere las cuotas de participación en el sentido expresado en el art. 18.2 de la L.P.H .

2º) En la sentencia se parte de la base de que todos los gastos que se intentaban repercutir en el demandado, y que han sido realmente el objeto del recurso, son gastos de portal y escalera, por lo que el demandante estaría exento de su abono. Esta ha sido una cuestión litigiosa discutida en el pleito ya que mientas el demandante sostiene que son gastos de portal y escalera (hecho tercero de la demanda), esta parte ha sostenido que sí le corresponde abonar dichos gastos pues pertenecen a la fachada y a elementos comunes de uso también del bajo (instalación eléctrica, depósitos de agua.). El demandante no ha practicado prueba acerca de esta cuestión, cuando la carga de la misma es suya desde el momento que afirma que, por ejemplo, no tiene acceso a los depósitos de agua o que la reinstalación del sistema eléctrico del edificio no le afecta a él. Sobre estos extremos debió haber practicado una prueba pericial que no se ha realizado y las únicas afirmaciones sobre estos hechos han sido las propias manifestaciones del demandante en su interrogatorio, contradichas por la declaración del antiguo presidente de la comunidad.

3º) En la sentencia se realizan una serie de razonamientos sobre los gastos ordinarios o extraordinarios, pero esta distinción no ha sido introducida por las partes en el litigio ya que ni figura en la demanda ni en la contestación, sino que proviene de la declaración del administrador, pero en el litigio y previamente entre las partes el objeto de la discusión ha sido siempre la consideración de si los gastos litigiosos son del portal y escaleras, y por lo tanto excluidos de la obligación de abono del demandante, o si son repercutibles por referirse a gastos de elementos comunes que o bien son de fachada o bien de aprovechamiento del demandante.

Para evitar reiteraciones, en este sentido esta parte se remite al hecho tercero de la contestación a la demanda y a la prueba practicada. Los gastos que ha impugnado el demandante no lo son de portal y escaleras y, especialmente, no ha probado en absoluto que lo fuesen, por lo que la demanda debería ser desestimada.

4º) Por otro lado, en la asamblea de Junio del 2008 se aprobaron una serie de obras de reparación, conservación y mantenimiento del edificio en base a unos acuerdos que no fueron impugnados en su momento; lo que se realiza en la asamblea de Diciembre del 2009 es liquidar la deuda que en ese momento tenía el demandante con la Comunidad, pero los conceptos de gasto ya estaban admitidos por el demandante; otras cuestión es que hubiese un error en la liquidación, pero la repercusión de los gastos ya aprobados por los conceptos que no discutió en su día el demandante es una cuestión admitida por el mismo, y perfectamente conocida por él, ya que, como se hizo constar en el hecho segundo de la contestación, la administración de la comunidad le remitió información desglosada de todos y cada uno de los gastos aprobados y sus conceptos, discriminando posteriormente el demandante qué gastos consideraba que debía abonar y cuáles no.

Por lo tanto, la deuda ya estaba determinada y era exigible, y por lo tanto en el acuerdo impugnado no hay alteración alguna de la cuota del demandante, que sigue siendo el 15% de la derrama aprobada y firme; incluso en la liquidación de la misma se tienen en cuenta algunas alegaciones del demandante y se disminuyó el importe de la derrama al deducir los conceptos que eran de dudosa repercusión.

Como se expone en la sentencia de la A.P. de La Coruña, Sección 3ª, de fecha 17 de Marzo del 2006, fundamento de derecho segundo, en relación a dos asambleas de una comunidad en las que en la primera se aprueba un presupuesto de obras y sus derramas y en la segundo se aprueban las liquidaciones de las derramas: "La aprobación de un presupuesto de obras conlleva la aprobación de la realización de las mismas "; y ello trae como consecuencia la celebración de la Junta de 20 de Junio del 2003, en cuya convocatoria se acuerda "el estudio de los pagos realizados por las obras. Decisiones sobre el asunto", es por lo que, en el acta levantada con motivo de dicha junta se acuerda la contratación de las obras, pues su aprobación ya había sido acordada, y sólo pendía de la firma del contrato con las empresas mencionadas por el arquitecto, lo que a su vez había sido objeto de debate en la junta celebrada con anterioridad. Esta sentencia fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Marzo del 2010 , en cuyo fundamento de derecho tercero se expone que "es evidente que los propietarios, y entre ellos la entidad recurrente, habrían conocido a través del orden del día que en la junta de 21 de Mayo del 2003 se iba a debatir la aprobación del presupuesto conforme al proyecto encargado en virtud de acuerdo de la junta celebrada el 11 de Marzo del 2003, lo que en sí mismo llevaba implícita la realización de las obras puesto que carecería de toda lógica, tal y como aprecia la Audiencia en la resolución recurrida, que se aprobara un presupuesto para, después, no autorizar las obras a las que el mismo se refiere; ninguna otra finalidad podría predicarse de la aprobación del presupuesto sometido a votación. Consecuencia necesaria de la conformidad prestada al presupuesto sería también la distribución de las cuotas o derramas a sufragar por los distintos propietarios en función de su coeficiencia de propiedad pues, aprobado el presupuesto, resulta obvio que el mismo habrá de ser afrontado por aquéllos, tratándose de una mera operación aritmética."

En este caso concreto, el presupuesto de obras y sus conceptos habían sido aprobados en la asamblea de junio de 2008, nunca impugnada, por lo que no cabe ahora volver a discutir los conceptos de gastos aprobados en una asamblea cuyos acuerdos son ya plenamente firmes. De hecho, en la asamblea de Junio del 2008 el demandante realiza una serie de valoraciones que son recogidas en el acta, ninguna en el sentido que especifica el juez, y vota en contra del acuerdo, aunque posteriormente no lo recurrió. El acuerdo de junio del 2008 implica la realización de las obras previstas en el presupuesto de Tecnoinyde, perfectamente conocido por los propietarios, en el cual se especifican los conceptos e incluso había un representante de la empresa constructora en la asamblea para aclarar dudas, y en los porcentajes de participación que le corresponda a cada uno. La juez manifiesta que Don Jose Carlos estaba de acuerdo en la necesidad de hacer las obras pero que prefería hacerlas por partes; en el acta no consta nada de eso, sino que consta su voto negativo y su negativa también a la realización de las obras, excepto las imprescindibles. También la juez manifiesta que el demandante no impugnó los acuerdos de esa asamblea porque interpretó que se iba a seguir el régimen usual. Sin embargo no especifica cuál es ese régimen usual, y entiende como un hecho lo que es una mera suposición de la juez sobre lo que hubiese pensado el demandante en su día, suposición del demandante que tampoco consta en la demanda ni justificaría la falta de impugnación de los acuerdos.

De hecho, en la asamblea de Noviembre del 2008 podemos comprobar cómo el demandante manifiesta expresamente su desacuerdo con el abono de determinadas partidas, pero no procede a impugnar ni los acuerdos de esta asamblea, donde se acuerda la obligación de cada propietario de ingresar el importe de sus derramas en dos plazos, ni los de Junio del 2008, siendo insostenible mantener que el demandante suponía que estaba excluido de alguna parte de la derrama que le correspondía. De hecho, en los burofaxes posteriores desgrana detalladamente qué partidas considera que debe abonar y cuáles no.

5º) En cuanto al tema de la convocatoria y el conocimiento de la misma por parte del demandante, así como respecto de la liquidación de la deuda de 1.185,99 euros de la asamblea impugnada, esta parte se remite, en aras de la brevedad, a lo expuesto en los hechos quinto y sexto de la contestación a la demanda, insistiendo firmemente en que el demandante conocía perfectamente la celebración de la asamblea y el contenido de la misma, lo que fue probado en el acto del juicio a través de la declaración del administrador de la Comunidad. En este sentido, destacar también la memoria selectiva del demandante al ser interrogado, y la escasa credibilidad respecto del hecho de que siempre recibe las notificaciones de la comunidad excepto en esta ocasión, máxime teniendo un negocio en el bajo del edificio.

6º) Por lo expuesto, esta parte entiende que ha de estimarse este recurso de apelación revocando la sentencia dictada en primera instancia. Finalmente solo destacar una cuestión en relación al objeto del debate: en el informe de conclusiones la Letrada demandante toca los temas controvertidos en el proceso sosteniendo su tesis: que la convocatoria no fue correcta, que ha habido abuso del derecho, que el acuerdo es contrario a los estatutos porque se reclaman partidas no repercutibles en el demandado porque pertenecen al portal, en definitiva, el núcleo de la controversia. Pero ha de destacarse que en ningún momento se menciona ni la alteración de cuotas ni la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios, por lo que no cabe fundamentar la sentencia en cuestiones que no han sido debatidas.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal del demandante Don Jose Carlos se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Legitimación de la parte actora.

Es doctrina pacífica la que declara la legitimación activa del comunero para instar la acción de nulidad de un acuerdo contrario a los estatutos, aunque se encuentre en situación de morosidad. En tales casos no le es exigible consignar la cantidad debida.

En este sentido, son de aplicación las sentencias de la A.P. de Barcelona (Sección 14ª)), de 06-10-2002 ; la de la A.P. de Barcelona (Sección 19ª) de 03-05-2006 ; la de A.P. de Madrid de 18-07-2007 , entre otras.

Así se recoge también en la Sentencia del Juzgado a quo

2º) Acuerdo contrario a los Estatutos (fondo del asunto)

El demandante nunca ha discutido la necesidad de llevar a cabo obras de reparación o de conservación del edificio. Así, en la Junta de Propietarios celebrada el 18-06-08 (doc. nº 3 de la demanda), se acordó llevar a cabo las obras de reparación conforme al presupuesto de la empresa "TECNOINYDES, S.L.".

Pero en la Junta de 4 de noviembre de 2008 (doc. nº 4 de la demanda), se trató el tema de las derramas para hacer frente a tales obras, manifestando expresamente el actor "que se compruebe en los Estatutos qué gastos son lo que le son aplicables y cuáles no se le aplican".

La distribución de los gastos se hizo sin tomar en consideración que el actor, como dueño del local bajo y de acuerdo con los Estatutos, estaba exento de pagar los gastos del interior del portal.

El apartado B) de los Estatutos de la Comunidad (doc. nº 2 de la demanda), dispone:

"Los gastos de portal y escaleras serán abonados por los dueños de las plantas altas, en proporción a sus cuotas de participación".

Esta distribución de los gastos, sin respetar la cuota que corresponde al actor como dueño del local bajo e imputándole gastos de interior del local, es contraria al título constitutivo, lo que predica de la nulidad del acuerdo.

3º) También quiere destacar esta parte la falta de diligencia del administrador de la Comunidad, quien a pesar de los diversos requerimientos verbales e, incluso, por escrito (doc. nº 8 de la demanda) que hizo el actor, la administradora de la Comunidad no sólo no realizó la distribución de gastos de acuerdo con los Estatutos, sino que llevó a cabo varias distribuciones con cifras dispares (documentos números 6 y 7).

Ante esta situación, el actor se vio en la necesidad de proceder al ingreso en la cuenta de la Comunidad de las cantidades del presupuesto de reparación que le correspondían, de acuerdo con su cuota de participación y excluyendo los del interior del portal (documentos números 9, 10 y 11 de la demanda).

En definitiva, ha sido mi mandante quien ha desplegado una actividad importante, tendente a poder clarificar qué cantidades correctas tenía que ingresar. Y a pesar de que no estaba obligado a ello, procedió al abono de las partidas que le corresponden como propietario del local bajo.

Y en cuanto a la alegación hecha por el recurrente de que no se ha probado qué gastos son del interior del portal, destacar la evidencia de qué gastos son esos, se traduce de la propia descripción de los mismos. Hay hechos palmarios y notorios que no precisan de prueba, porque de su propia naturaleza se deduce a qué se corresponden (basta con leer el presupuesto de reparación -documento núm. 5 de la demanda-).

4º) Finalmente, comentar el comportamiento ausente de elemental buena fe que acredita el acuerdo de la Junta de 03-12-2009 (objeto de impugnación), en lo que se refiere a la aprobación de la liquidación de la deuda correspondientes a las obras aprobadas en el punto anterior de dicha Junta. Inaudito: se aprueban unas obras y en el mismo acto se considera moroso a mi mandante, aprobando la liquidación de su deuda.- ¿Y la del resto de propietarios? ¿Acaso que todos los propietarios deben la cuota aprobada en esa junta? ¿Abonaron sus cuotas en el acto?.

SEGUNDO.- En el caso que se examina, el demandante fundamenta las peticiones de la demanda, es decir la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 2º de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del Edifico núm. NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 de Ferrol, de fecha 3 de diciembre de 2009 - "En cuanto al propietario del bajo, tras varias conversaciones con él, ha comentado que él entiende que es lo que tiene que pagar, y en principio ha comentado que no pagará más de la obra. Finalmente se acuerda proceder a liquidar la deuda del propietario del bajo por un total de 12.996,48 euros, en concepto de derrama de la obra, cantidad a la que habría que sumar un total de 1185,00 euros, correspondientes al aumento de obra acordado en esta reunión, más la obra de solado del patio, 600 euros, por lo que el total adeudado por el bajo asciende a 14.271,48 euros. Se acuerda notificarle mediante burofax dicha cantidad y concediéndole un plazo de 15 días para que proceda a abonar las cantidades pendientes de pago"- , en que el reparto que hace la comunidad de propietarios, en las obras de reparación reflejadas en el presupuesto de la entidad "TECNOINYDES, S.L.", excede a las obligaciones del demandante, pues le imputa gastos que no son de su responsabilidad conforme a los Estatutos - "B) Los gastos de portal y escaleras serán abonadas por los dueños de las plantas altas en proporción sus cuotas de participación"- , lo que supone una modificación de la cuotas de participación, sin que se hubiera tomado acuerdo al respecto, vulnerando así lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal.

El primer motivo del recurso de apelación se fundamenta, reiterando lo alegado en la contestación a la demanda, en que no nos encontramos ante la excepción prevista en el art. 18.2 de la LPH -por lo que el propietario estaría exento de estar al corriente de la deuda vencida o de consignar la misma para impugnar el acuerdo-, pues dicha excepción se limita a los acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, lo que no sucede en este caso en que la cuota del propietario del bajo ha sido siempre de 15 centésimas, sin que el acuerdo impugnado lo haya alterado.

En el presente caso la impugnación del acuerdo de la comunidad de propietarios se fundamenta en que al propietario del bajo se le establece la obligación de participar en unos gastos de los que está exento conforme a los Estatutos de la Comunidad, lo que supone que con dicho acuerdo se ha producido una alteración de la cuota de participación del local bajo, puesto que dicha alteración no sólo se produce si se altera el porcentaje en el que se debe contribuir a los gastos comunes, sino también si, como en este caso, se acuerda la participación del bajo en unos gastos de los que está excluido estatutariamente.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto se fundamenta en la falta de legitimación activa del demandante.

TERCERO.- Tampoco son de estimar los demás motivos expuestos por la comunidad de propietarios en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) En el escrito de demanda, en concreto en el hecho tercero, al demandante expone que de acuerdo con los Estatutos de la comunidad y su cuota de participación, no hace frente a las obras de "portal y escaleras" que deben ser afrontadas por los propietarios de las viviendas, que son las siguientes partidas del presupuesto elaborado por la empresa "TECNOINYDES, S.L.":

- Partida 4) Electricidad: Videoportero, entubado previsión de "R" , cableado, alumbrado escaleras, aplique decorativo encima de cada puerta, plafón decorativo rellano escaleras...

- Partida 9) Restauración de la caja de las escaleras: encintado de las puertas viviendas, plasteado de paredes verticales de rellanos y cañón, lijado de las paredes anteriormente, aplicación de una segunda mano de pintura, primera mano de pintura, puertas de los ascensores, pasamanos....

- Partida 10) Restauración, pintado y barnizado del portal: retirada de escayola, colocación de trasdosados, colocación nuevas luces, adaptación del suelo con mármol, nuevas escaleras de acceso al portal, pintado de techo, barnizado de madera portal...

- Partida 11) Cuarto de depósito de agua: repicado paramentos, vaciado depósito, reposición de nuevos paramentos, pintado paramentos...

- Partida 14) Macetero de entrada en el portal lateral izquierdo.

Es suficiente con leer la descripción de las referidas obras para llegar a la decisión de que las mismas son obras del "portal y escaleras" , por lo que la exclusión del demandante, como propietario del bajo, de participar en dichos gastos, está amparada por la aplicación de los Estatutos de la Comunidad.

2º) En la Junta de Propietarios de 18 de Junio de 2008 no se acordó que el demandante como propietario del bajo tuviera que participar, conforme a su porcentaje del 15%, en todos los gastos derivados de las obras presupuestadas, incluidas de las que estaba exento conforme a los Estatutos, puesto que dicho acuerdo requeriría la unanimidad de los propietarios, pues en dicha junta únicamente se acordó realizar obras con participación de los comuneros conforme a esa cuota.

Por lo que el hecho de que no se haya impugnado el acuerdo de 18 de junio de 2008 - nada había que impugnar- no conlleva que no pueda impugnarse el acuerdo de fecha 3 de diciembre de 2009.

3º) En el hecho quinto de la demanda se dice que "otro motivo de la nulidad que alega el demandante es que se ha procedido a liquidar una deuda derivada de la ampliación de las obras que se estaban realizando, concretamente las aprobadas en fecha 3 de diciembre de 2009; realmente el motivo de tal liquidación residió en el hecho de que el demandante ya había manifestado su voluntad de no afrontar más gastos derivados de las obras aprobadas que los reconocidos por el mismo en los diversos burofaxes que remitió a la Administradora de la comunidad por lo que la misma tenía pleno conocimiento de su inequívoca voluntad de pago. No se puede decir que exista discriminación alguna respecto de los demás propietarios, precisamente, porque la diferencia entre la actitud del demandante y la de los demás propietarios es que éstos han abonado sus derramas y éste no lo ha hecho."

La simple alegación de la contestación a la demanda es suficiente para acreditar que la liquidación de la deuda por importe de 1185 euros, derivada de las obras aprobadas en la Junta de Propietarios impugnada, es claramente discriminatoria respecto de los demás copropietarios, pues ningu no de ellos había abonado las cantidades que le correspondían, en el momento de aprobarse tal liquidación; cuando, además ni siquiera todavía dicha deuda se habría devengado.

CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 de FERROL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.