Sentencia Civil Nº 342/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 628/2011 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00342/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0007255 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 628 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1547 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID

De: BARCLAYS BANK SA

Procurador: MARIA PARDILLO LANDETA

Contra: Melisa

Procurador: MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

Ponente: ILMA. SRA. Dª.Mª JOSÉ ALFARO HOYS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilma. Sra. Dª. Mª JOSÉ ALFARO HOYS

SENTENCIA

En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada e impugnante Dª Melisa , representada por la Procuradora Dª. Iciar de la Peña Argacha y asistida del Letrado D. Julio Banacloche Palao y Dª María Consuelo , y de otra, como demandado-apelante e impugnado Barclays Bank, S.A., representado por la Procuradora Dª María Pardillo Landeta y asistido del Letrado D. J. Ignacio Trillo Garrigues.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 84, de Madrid, en fecha 8 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por doña Melisa CONTRA la entidad BARCLAYS BANK debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la actora la cantidad de 60.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, devengando tal cantidad el interés legal desde el día 22 de julio de 2009 y el del artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinte de septiembre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de junio de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto contradigan los que se exponen a continuación.

PRIMERO .- Por la representación procesal de doña Melisa , con fecha 22 de julio de 2009 se presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Barclays Bank, S.A., ejercitando la acción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , sobre anulación del contrato (de compra de los bonos) acumulada a la restitución del artículo 1303 del mismo código . Y se expresa en el hecho sexto: "dado que el consentimiento necesario para la existencia del Contrato de Compra del Bono debería haberse formado libre, consciente y deliberadamente. Sin embargo, las irregularidades que concurrieron en la contratación del Bono viciaron erróneamente la voluntad de nuestro mandante y, por dicho motivo, ejercitamos la citada acción de anulabilidad".

La deficiente información que causó el error invalidante del consentimiento prestado por la actora se puso de manifiesto en su demanda a través de los siguientes hechos:

1. Doña Melisa , de 66 años de edad, carecía de formación económica o financiera dado que hasta que se jubiló trabajó como maestra de educación infantil en un colegio público. La actora fue cliente del Banco Urquijo donde mantuvo una relación comercial con doña Enma , siendo en dicha entidad donde administraban su patrimonio ( informe de seguimiento de las inversiones de doña Melisa realizado por el Banco Urquijo de fecha 11 de septiembre de 2006 que se aporta como documento número 4 de la demanda, al folio 56 de los autos). Doña Melisa manifiesta que se convirtió en cliente de Barclays a finales del mes de septiembre de 2006 porque doña Enma , en la que confiaba plenamente, se traslado a dicha entidad.

2. Doña Melisa , que adolecía de conocimientos financieros y a su vez tenía un perfil inversionista de carácter absolutamente conservador, se planteó invertir su dinero en un bono estructurado por la recomendación que le hizo su asesora de patrimonios, doña Enma .

3. El bono "Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años" fue ofrecido a la demandante bajo el nombre y asesoramiento de Barclays a través de doña Enma , quien en una reunión mantenida a finales del mes de enero de 2006 con la actora, recomendó a ésta el producto como alternativa de inversión ajustada a las exigencias y a su perfil financiero: inversión segura y rentable, en renta fija, con el capital garantizado y con cupones pagaderos anualmente, rentabilidad media a cambio de la seguridad de preservación del capital invertido. Se insistió en que el producto no podía producir pérdidas en ninguna circunstancia y se subrayó la solvencia, dimensión y prestigio de las sociedades a cuya evolución bursátil se condicionaba el rendimiento del producto: BBVA y Telefónica de España S.A.

4. El día 26 de enero de 2007, la actora dio la orden a Barklays de suscribir el bono estructurado "Autocancelable BBVA- Telefónica a 3 años" al 7%, 9%, 10% por importe de 60.000 euros (documento número 16 de la demanda, al folio 147 de los autos)

5. No obstante, pese a ser un producto complejo, en la información dada por el banco se omitieron datos fundamentales del bono que impidió conocer el verdadero riesgo y estructura de la emisión: que el producto estaba emitido por Lehman Brothers, sociedad instrumental del garante de la emisión, Lehman Brothers Holdings Inc. y que, por tanto, no era Barclays el responsable de la emisión. Ello es así porque en la documentación que se entregaba a los clientes ( folleto informativo que se aporta como documento número 14 de la demanda, al folio 131 de los autos) no aparece Lehman Broders en momento alguno, lo que hizo mantener la creencia de que el emisor y garante del bono era Barclays, y que los rendimientos estaban en función de la evolución bursátil de BBVA y Telefónica.

6. Doña Enma mantuvo una reunión en la sucursal de Barclays sita en la calle Capitán Haya de Madrid con la demandante, a fin de proponerle la inversión en el Bono. Comentó la asesora las características más atractivas del producto: su carácter de "bono 100% capital garantizado", los cupones a percibir de modo creciente cada año así como la solvencia y buenas perspectivas bursátiles de las dos sociedades tomadas como referentes (hecho cuarto de la demanda, segundo párrafo).

7. Además del documento informativo que se entregaba a los clientes (documento número 14 antes mencionado), Barklays manejaba otro documento denominado "argumentario comercial" de "uso exclusivamente interno" ( documento número 15 al folio 136 de los autos) en cuya página 8 sí que se indicaba que el emisor del bono era Lehman Brothers, de lo que cabe deducir que los empleados del banco conocían quien era el emisor de los bonos sin que esa circunstancia se la comunicaran a los clientes a quienes ofrecían el producto.

8. Sigue manifestando la actora que la orden o solicitud de compra del bono por la que se contrató el producto el día 26 de enero de 2007 (documento número 16 de los de la demanda, al folio 147 de los autos), tal y como anteriormente se ha mencionado, se hizo a través del documento denominado "comunicación para clientes", siendo de un importe de 60.000 euros. Para pagar esa cantidad, manifiesta la actora que se vio obligada a deshacer parte de otro fondo de inversión nacional que tenía - inversión bastante segura- que se denominaba "Barklays Eurocash Fiammm", de forma que los 60.000 euros que tenía allí invertidos pasaron a destinarse a la nueva inversión propuesta 8 el bono estructurado). La operación del adeudo en cuenta se realizó el día 5 de febrero de 2007, sin que se mencione en el extracto a la entidad Lehman Brothers.

9. Cuando se cumplió un año de vigencia de la compra del cupón, al no cumplirse el día 7 de febrero de 2008 la condición publicitada para que el bono se autocancelara, la actora recibió el 1% sobre el capital invertido, en concepto de cupón ( 600 euros que, tras deducciones y comisiones, quedaron reducidos a 484,73 euros) Una vez más sigue sin hacerse referencia a la entidad "Lehman Brothers en el extracto informativo de esa operación.

10. Tras ser declarada en quiebra la emisora del bono Lehman Brothers, Doña Enma citó a la actora personalmente para comunicarle que estaba afectada por el procedimiento de quiebra de Lehman Brothers y que había perdido los 60.000 euros. La actora, por recomendación de doña Enma , presentó una carta de reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente de Barklays ( documento número 86 de la demanda) solicitando la devolución del capital

11. La actora añade que en el momento de efectuarse la orden de compra, no se facilitó a la demandante la documentación básica de la inversión ( documento "term sheet" que contiene las condiciones del contrato). Ello se hizo muy posteriormente, en concreto el día 3 de febrero de 2009, durante una reunión mantenida con el banco y una vez que ya se había producido la quiebra de la emisora del bono. Ese conocimiento hubiese permitido al actor tener un verdadero conocimiento informado antes de contratar. El servicio de atención al cliente contestó a la actora el día 24 de diciembre de 2008, ( documento º 26 de la demanda) en la que, tras indicar que la actuación de Barclays fue acorde con el contenido del Real Decreto 629/ 1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación sobre mercado de valores en vigor al momento de la venta, debe entenderse que la firma de la orden de compra debidamente identificada implica el consentimiento inequívoco del ordenante, por lo que no se podía devolver por Barklays el dinero invertido siendo que la garantía del bono la prestaba directamente el "Grupo Lehman".

13. Al margen del vicio del consentimiento alegado relativo al error padecido por la demandada en el momento de suscripción del producto, manifiesta la actora que Barclays incumplió sus obligaciones referidas al deber de información sobre la evolución del Bono, después de su venta. Barclays no advirtió al cliente del incremento de los riesgos de mercado sobre su inversión antes del vencimiento, negando así al actor su derecho a tener la información suficiente para poder decidir si mantenía los bonos hasta el vencimiento o, por el contrario, lo vendía en el mercado secundario antes de dicho momento. La cotización oficial de los valores subyacentes (BBVA y Telefónica) experimentó una verdadera "caída libre" a partir del otoño de 2007, manteniéndose la evolución desfavorable a lo largo de los primeros meses de 2008. Visto que también concurrió un máximo riesgo emisor, una actuación medianamente diligente por parte de Barclays en relación con el riesgo de mercado libre hubiese proporcionado al actor una oportunidad real para deshacer su inversión antes del concurso de la garante del Bono (hecho cuarto de la demanda, página 10).

14. Defectuosa y engañosa información suministrada por Barclays a través de los extractos bancarios. Resulta significativo que la forma de denominar a esa clase de productos financieros en los extractor periódicos haya sido modificada por Barclays a raíz del colapso de Lehman Brothers. Por otro lado, Barklays nunca ha informado acerca de la evolución de Lehman Brothers a sus clientes.

15. El banco prestó auténtica gestión asesorada en materia financiera a la actora que decidía sus inversiones confiando en el servicio de asesoramiento prestado por parte de Barclays.

La demandante solicitaba, con carácter principal, que se declarase la nulidad de la orden de suscripción de 26 de enero de 2007 relativa al denominado "Bono Autocancelable BBVA - Telefónica 3 años" y del consiguiente depósito de valores por haberse producido un vicio en el consentimiento de doña Melisa como consecuencia de la conducta dolosa de la entidad demandada Barclays Bank o, en su defecto, por un error de la actora en las condiciones esenciales del contrato, al no haber sido adecuadamente informada la interesada sobre las cuestiones siguientes: 1) que la entidad emisora del citado producto financiero ( bono autocancelable con el 100 % del capital garantizado al vencimiento a 3 años) no era Barclays Bank, S.A. ( en lo sucesivo Barclays), sino la entidad Lehman Brothers Treasury Co B.V. (en adelante Lehman Broters) y 2) que actuaba como garante la sociedad Lehman Brothers Holidng Inc.

Doña Melisa pedía que, como consecuencia de tal declaración de nulidad, se condenara a la demandada a abonarle el importe del precio destinado a su adquisición (60.000 euros), más los intereses legales desde el 5 de febrero de 2007, así como los gastos y comisiones que se hubieren abonado por su administración y gestión de depósito, más los intereses legales desde la fecha en que se abonaron, restituyéndose ambas partes las prestaciones a que dicho contrato hubiese dado lugar, asumiendo Barklays la titularidad del indicado producto financiero.

Con carácter subsidiario, para el caso de que la petición anterior de nulidad no fuera acogida, solicitaba la actora que se condenara a Barklays a abonarle los daños y perjuicios sufridos que cifra en el importe del capital invertido ( 60.000 euros) más los intereses de esa cantidad desde la reclamación extrajudicial o bien desde la fecha de interposición de la demanda.

La entidad Braclays se opuso a todas las pretensiones de la demanda alegando, en síntesis, que la entidad bancaria no realizó una labor de gestión de cartera ni de asesoramiento financiero de carácter contractual con de la actora, porque se limitó a ejecutar la orden de inversión cursada por ésta ( documento nº 16 de la demanda: orden de compra del Bono citado), sin que el banco decidiera el destino del dinero invertido.

Añade Barklays que no actuó dolosa ni culposamente porque, desde el inicio de la operación, no solo informó debidamente a la actora sobre las características del producto financiero suscrito sino que también entregó a su cliente el borrador del folleto o "term sheet" y posteriormente el folleto ya inscrito, en el que se indicaba claramente quién era la entidad emisora del producto y las características del mismo. También puntualiza que el producto en cuestión era de escaso riesgo porque el ranting de la entidad emisora era "A1" y que, en cualquier caso, doña Melisa fue quien asumió el riesgo de la suscripción del producto de manera voluntaria porque lo que pretendía obtener era una mayor rentabilidad. Por todo ello, solicitaba la desestimación de la demanda.

El Juzgador de instancia, con fecha 8 de octubre de 2010 dictó sentencia en la que, tras analizar la documental aportada a los autos y valorarla junto con las demás pruebas practicadas, tras considerar que la entidad bancaria tenía la condición de tercero respecto de la suscripción del producto financiero por no ser la emisora del producto ni asumir obligación alguna en cuanto al mismo, desestimó la petición principal del suplico de la demanda en el sentido de no considerar anulable la suscripción del bono por inexistencia de dolo, siendo inaplicable el artículo 1269 del Código Civil . No obstante, el Juzgador de instancia, tras considerar que el negocio jurídico existente entre las partes litigantes era el de un contrato de comisión, añadió que la entidad bancaria también prestó un servicio de gestión de cartera de valores de carácter asesorado a la demandante a través de doña Enma , empleada del banco. El Juzgador de instancia argumentó que la entidad Barclays no acreditó el haber suministrado la información necesaria a su cliente sobre la entidad emisora, ni antes de la suscripción del bono ni después en los extractos, información que debió prestar a su cliente por el servicio de gestión de cartera y asesoramiento indicado. Esa conducta de deficiente asesoramiento, en opinión del Juzgador, permite exigir responsabilidad al banco por haber incurrido en culpa leve. Por todo ello, estimó la petición subsidiaria de la demanda, condenando a la entidad Barklays Bank, S.A. a abonar a doña Melisa la cantidad de 60.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios más intereses legales desde el día 22 de julio de 2009 más costas de primera instancia.

Contra la citada sentencia se alza la entidad bancaria Barklays Bank, S.A., alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba porque el Juzgador de instancia no debió estimar la petición subsidiaria del suplico de la demanda formulada de contrario por cuanto no existió culpa leve del banco por asesoramiento deficiente. En ese sentido, manifiesta la parte apelante que el Juzgador de instancia ha presumido la existencia de un contrato de gestión de cartera y asesoramiento entre las partes cuando ello no es así porque esos contratos requieren una formalización determinada y lo cierto es que no se ha aportado a los autos ninguna prueba relativa a la formalización de un contrato de gestión de cartera, ni de las condiciones que pudieran haberse pactado, ni del precio o contraprestación que habría tenido que recibir el banco por tal gestión y asesoramiento porque, cuando dicha gestión existe, el banco cobra una comisión por ese servicio; que la actuación del banco se limitó a una simple labor de comercialización del producto que en ningún caso podría suponer una gestión de cartera o asesoramiento, añadiendo que las denominaciones "banca privada", "premier", "patrimonial " o las menciones a "asesores" sin atribuciones reales como tales, no constituyen prueba indiciaria alguna de ninguna atribución "asesora", por lo que no puede imputarse responsabilidad al banco por un deficiente asesoramiento porque éste no existió; que la normativa específica que regulaba la inversión en el momento en que se suscribió el bono ( 26 de enero de 2007) estaba representada principalmente por el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados y Registros Obligatorios y del entendimiento de su artículo 15.3 se desprende que los bancos y empresas de servicios de inversión no tenían obligación de facilitar documentos contractuales, salvo que expresamente lo solicitara el cliente ( salvo en los supuestos que indica la referida norma , entre los que precisamente no puede incardinarse el de la actora apelada), siendo que la apelante nunca requirió dicha documentación del bono por cuanto conocía perfectamente cuál era la inversión en que constaban sus fondos; insiste la apelante en que el argumento vertido en la sentencia relativo a que doña Melisa no era una inversora profesional, que carecía de conocimientos sobre el producto y que el banco no realizó la labor de informarla debidamente por lo que incurrió en culpa leve es una cuestión que no puede admitirse por la sencilla razón de que la demandante era suficientemente conocedora del producto al haber suscrito, con anterioridad, otro bono estructurado de idénticas características, añadiendo que cualquier persona que invierte por encima del umbral de 50.000 euros debe ser calificada con la cualidad de inversor experto, siendo que la actora invirtió la cifra nada desdeñable de 60.000 euros; que la inversión en el bono era apta para un inversor de riesgo moderado, ajustándose al perfil de la actora; que con la lectura de la documentación del bono se entiende fácimente el funcionamiento del producto y que el riesgo de quiebra de la emisora del bono, Lehman Brothers, cuando se suscribió el bono, era inimaginable y no se pudo prever, añadiendo la parte apelante que, en todo caso, la actora apelada asumió el riesgo en su día porque el banco invirtió siguiendo las instrucciones de ésta. Por todos estos razonamientos, la entidad "Barclays Bank solicita la revocación de la sentencia.

La demandante doña Melisa se opuso al recurso formulado de contrario y a su vez impugna eventualmente la sentencia para el caso de que el recurso de apelación de la entidad bancaria pueda prosperar, solicitando a la Sala que entre a conocer acerca de las cuestiones relativas a la actuación dolosa de la entidad bancaria que ocultó quien era la entidad emisora del bono así como su garante, provocando con ello un error en el consentimiento de doña Melisa , error que es excusable; también indica que la entidad apelante ha pretendido aportar en el escrito del recurso ( folios 32 y siguientes), de forma escaneada, un documento nuevo al que no se hizo mención en la instancia que tiene una fecha anterior a la de la celebración de la audiencia previa, documento que la entidad bancaria aporta sin que se haya acreditado previamente que pueda encontrarse incardinado en alguno de los supuestos del artículo 270 de la LEC , por lo que solicita que no se tenga en cuenta por la Sala. En el suplico de su escrito solicita en primer lugar que se desestime el recurso de Barklays Bank, S.A. y, en segundo lugar, con carácter eventual, para el supuesto de que se considere que no ha lugar a la indemnización por daños y perjuicios, se declare por la Sala la nulidad de la orden de suscripción del bono de referencia y del consiguiente depósito de dichos valores, por haberse producido un vicio en el consentimiento de doña Melisa como consecuencia de la actitud dolosa de la entidad demandada Barklays, o en su defecto, por la existencia de un error en las condiciones esenciales del contrato, condenando en uno u otro caso a Barklays a que restituya a doña Melisa el importe del precio destinado a su adquisición ( 60.000euros) más los intereses legales desde el día 5 de febrero de 2007 más gastos abonados por su gestión, administración o depósito, restituyéndose ambas partes las prestaciones, comprometiéndose doña Melisa a devolver los intereses que le fueron abonados por el banco de acuerdo con el contrato de suscripción del bono y que ascendieron a 600 euros así como los intereses de dicha cantidad, con imposición de costas a la demanda.

SEGUNDO.- Dada la conexión existente entre los motivos alegados por las dos partes litigantes (apelante e impugnante), la sala procederá a resolverlos conjuntamente.

De lo actuado resulta que doña Melisa era cliente de Barclays Bank, S.A, desde el día 26 de septiembre de 2006, fecha en que suscribió con esta entidad bancaria un contrato de "Depósito y Administración de Valores" (documento número 3 de la demanda, al folio 55 de los autos).

En su condición de cliente, adquirió por mediación del expresado banco, el bono estructurado "Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años", por importe de 60.000 euros, de los que era emisor Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (en adelante Lehman Brothers) y garante Lehman Brothers Holdings Inc., con el 100 por ciento de capital garantizado a vencimiento (3 años), fecha de observación inicial 8 de febrero de 2007 y fecha de vencimiento 9 de febrero de 2010.

El argumentario comercial se aporta como documento número 15 de la demanda (folio 136 de los autos), indicándose en la ficha técnica que el emisor del bono es la compañía Lehman Brothers Treasury Co B.V., que el Rating es A1, siendo que la condición de pago es que los subyacentes ( BBVA y Telefónica) superen, en las fechas de observación, su valor inicial.

Las fechas de observación que se indican en esta ficha técnica son las siguientes: 5 de febrero de 2008; 4 de febrero de 2009 y 4 de febrero de 2010.

El cupón pagadero anual se realizaría de la siguiente manera:

7% si se cumple la condición en la primera fecha de observación, en caso contrario 1% y el producto sigue.

9% (4,4 % TAE) si se cumple la condición en la segunda fecha de observación; en caso contrario 1% y el producto sigue.

10% (3,22% TAE) si se cumple la condición en la fecha de vencimiento; en caso contrario 1% se reembolsa el patrimonio inicia.

El 5 de febrero de 2008 (primera fecha de observación de los bonos), al no cumplir las cotizaciones de los subyacentes (BBVA y Telefónica) la condición establecida para la amortización anticipada, no se produjo la cancelación del Bono y la actora, por consiguiente y tal como se pactó, percibió el primer cupón del 1% de la inversión (600 euros).

El 15 de septiembre de 2008, Lehman Brothers Holdings Inc. presentó ante los tribunales de Estados Unidos de América una solicitud de concurso, conforme a la legislación local, procediendo la mayoría de sus filiales a hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones. En concreto, Lehman Brothers (la emisora de los bonos a que se refiere este proceso) presentó solicitud de concurso ante los tribunales de Ámsterdam el 19 de septiembre siguiente. Por las declaraciones de concurso quedaron suspendidas las obligaciones del emisor y del garante para con los titulares de los bonos, quedando los acreedores a expensas del resultado de los concursos.

TERCERO.- No puede admitirse que la actora doña Melisa careciera de conocimientos suficientes para poder efectuar inversiones financieras y que dependieran sus decisiones únicamente de una labor de asesoramiento. Al margen de que la entidad Barklays, a través de doña Enma , se limitó únicamente a comercializar el producto tras ejecutar una orden dada por la actora (tal y como consta en el documento número 15 de la demanda), sin llegar a realizar una labor de gestión de cartera o asesoramiento ( que es lo que pretende la demandante impugnante), lo cierto es que doña Melisa tenía conocimientos suficientes para poder analizar el producto que adquirió ( bono estructurado BBVA Telefónica) por la sencilla razón de que en el documento número 4 de la demanda ( informe de seguimiento del Banco Urquijo obrante a los folios 56 y siguientes de los autos) se acredita que, con anterioridad a la suscripción de éste bono que nos ocupa, ya había adquirido otros productos invirtiendo en valores y en fondos de inversión, encontrándose entre esos productos otro fondo estructurado de las mismas características que el que ahora no ocupa. Por tanto, doña Melisa tenía experiencia en este tipo negocios.

Por otro lado, doña Enma , gestora de patrimonios de Barclays, declaró en el acto del juico que se celebró el día 7 de octubre de 2010 que trabaja en Barklays desde septiembre de 2006, que no realizó labores de asesoramiento ni de gestión de cartera a favor de la demandante porque para ello existe un contrato específico por cuya labor se cobra una comisión mayor, no habiéndose cobrado comisión alguna a doña Melisa porque esa relación jurídica de asesoramiento nunca se llevó a cabo. Indicó que en el presente caso únicamente se limitó a ejecutar una orden de su cliente consistente en la adquisición del bono estructurado, siendo que se le cobró a la actora la comisión por la compra del bono y semestralmente se le cobraba otra por comisión de custodia. Siguió manifestando la testigo que su labor consiste en que cada seis meses, de manera generalizada, presenta a los clientes del banco los productos que surgen en el mercado (vienen a salir unos 5 ó 6 al trimestre); que concretamente, presentó a doña Melisa en el año 2007 como mínimo dos productos para que ésta eligiera el que más le conviniera y que esta inversora pretendía "sacar más beneficio" con el bono estructurado que con lo que se pudiera obtener, por ejemplo, con un depósito a plazos porque lo cierto es que "ambicionaba más", o lo que es lo mismo, pretendía una mayor rentabilidad. Tras exhibirle el documento número 4 de la demanda, doña Enma declaró que ese documento reflejaba las inversiones de la actora en el Banco Urquijo a fecha 6 de septiembre de 2006, que en dicha entidad bancaria tuvo la demandante una cartera formada por renta fija y renta variable, encontrándose entre los numerosos productos existentes en el documento citado el denominado KBC (al folio 58 de los autos) que era un bono estructurado igual que el bono que con posterioridad doña Melisa suscribió en Barklays, pero que el bono KBC se canceló antes de tiempo porque surgió un problema con los subyacentes de ese bono.

Tras exhibírsele a la testigo el documento número 15 de la demanda denominado "argumentario comercial" en el que consta que la entidad emisora del Bono es "Lehman Brothers", doña Enma declaró que ese argumentario se lo entregó a doña Melisa en el momento de la presentación del producto y se le hizo saber a ésta, por ese argumentario, quien era el emisor (Lehman Brothers), cual era su calificación crediticia ( Rating A1) y cuales eran las acciones que le servían de subyacentes ( BBVA y Telefónica). Siguió declarando la testigo que tras adquirir doña Melisa el bono estructurado "Autocancelable BBVA Tef 3 años ", recibió extractos mensuales con el valor y nunca se reflejó en los mismos que Barclays fuera el garante de esa operación .Ese bono pagó un cupón de un 1% que cobró la cliente sin manifestar queja ninguna por ello ni por los extractos que recibía, añadiendo que en el momento en que se suscribió el bono, los bonos de la entidad Lehman Brothers se consideraban productos adecuados para ser ofrecidos a clientes con un perfil conservador ( como era el de doña Melisa ) porque tenían un buen ranting con riesgo conservador y que la quiebra de Lehman Brothers fue sorpresiva e inesperada y de haberlo sabido nunca hubiera presentado ese producto a sus clientes.

También debe tenerse en cuenta que doña Melisa , en la carta que envió a Barklays en fecha 24 de octubre de 2008 ( documento número 86 de la demanda) reconoció que firmó la contratación del bono estructurado que nos ocupa y que se le entregó el documento "term Sheet", luego no puede ahora alegar que no conocía el contenido del mismo y se le ocultara dicha información.

Todos los datos y pruebas anteriormente citadas llevan a esta Sala a concluir que cuando doña Melisa adquirió el bono en el mes de septiembre de 2007 tenía conocimiento suficiente del mundo de la empresa (donde están siempre presentes factores como la conveniencia de realizar una inversión y la previsión de sus peligros) y del funcionamiento, conceptos y riesgos de las inversiones en productos financieros, con idoneidad para juzgar con criterio propio y discernir los términos esenciales de una inversión, así como capacidad para constatar qué información complementaria necesitaba a la hora de tomar una decisión económica y obtenerla. El juicio de vicio del consentimiento provocado por una insuficiente información y asesoramiento que se somete a la decisión judicial de esta litis requiere de una apreciación acerca de las posibilidades del actor para entender la consistencia de un producto financiero, el resultado que con él puede alcanzarse, las posibilidades que con el mismo tiene de alcanzar ese resultado y posibilidades de frustración.

CUARTO.- Esta Sala en su sentencia de fecha de 23 de noviembre de 2011 (recurso de apelación con número de rollo 144-11) en la que conoció de un caso similar al que nos ocupa, examinó las características del producto. En esta sentencia se decía lo siguiente:

"El Bono Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años no era, cuando se comercializó, un producto de riesgo. Aseguraba la recuperación del 100 por ciento de la inversión, más una rentabilidad del 1 por ciento anual, en el peor de los casos y vencía a los tres años.

Y tampoco era un producto complicado, de funcionamiento difícil de entender.

La valoración inicial en bolsa de los subyacentes (acciones de BBVA y Telefónica) se fijaba al cierre de la sesión bursátil del 8 de febrero de 2007.

Si llegada la primera fecha de observación (5 de febrero de 2008) el valor en bolsa de los dos subyacentes es mayor o igual al de valoración inicial, el inversor recupera el 100 por ciento de su inversión (en el caso del actor, 60.000 euros), recibe un 7 por ciento como cupón y la operación queda cancelada.

Si en dicha fecha el valor en bolsa de alguno de los subyacentes es inferior al de valoración inicial, el inversor cobra un cupón de un 1 por ciento de la inversión y la inversión continúa.

Esto último ocurrió dicho día, por lo que el actor percibió 600 euros el 7 de febrero de 2008.

Si llegada la segunda fecha de observación (4 de febrero de 2009) el valor en bolsa de los dos subyacentes es mayor o igual al de valoración inicial, el inversor recupera el 100 por ciento de su inversión, recibe un 9 por ciento como cupón y la operación queda cancelada.

Si en dicha fecha el valor en bolsa de alguno de los subyacentes es inferior al de valoración inicial, el inversor cobra un cupón de un 1 por ciento de la inversión y la inversión continúa.

Si llegada la última fecha de observación (4 de febrero de 2010) el valor en bolsa de los dos subyacentes es mayor o igual al de valoración inicial, el inversor recupera el 100 por ciento de su inversión, recibe un 10 por ciento como cupón y la operación queda cancelada.

Si en dicha fecha el valor en bolsa de alguno de los subyacentes es inferior al de valoración inicial, el inversor recupera el 100 por ciento de su inversión, cobra un cupón de un 1 por ciento de la inversión y la operación queda cancelada".

QUINTO.- En cuanto a la existencia de asesoramiento y la información proporcionada, la Sala manifestaba en la sentencia citada que " El asesoramiento en materia de inversión a particulares no aparecía incluido entre los servicios que prestaban las empresas de servicios de inversión, conforme al artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores hasta que la misma fue reformada el 19 de diciembre de 2007 por la Ley 47/2007, como "prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros" ( artículo 63, apartado uno, letra g) de la Ley del Mercado de Valores , conforme a la redacción actual). Sin embargo, las empresas de servicios de inversión prestaban servicios de asesoramiento sobre inversiones antes de la entrada de vigor de la aludida reforma".

Aplicando lo anterior al presente caso, lo cierto es que no se acredita que entre doña Melisa y la entidad Barclays se hubiera concertado un contrato de gestión de cartera o de asesoramiento en el ámbito de la comercialización de activos financieros. Lo único que se prueba en autos es que la demandante suscribió un bono dando la orden al banco para ello y que la entidad demandada se limitó a comercializarlo

De ningún modo existió una relación de gestión discrecional e individualizada de cartera de la Ley del Mercado de Valores, artículo 63, apartado uno, letra d ), que no experimentó variación con la reforma de diciembre de 2007.

Por otro lado, en febrero de 2007 no era obligado para las empresas de servicios de inversión la realización de un test de idoneidad y la obligación de "disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes" del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción que tenía en aquel momento, y las previsiones del artículo 4 (Información sobre la clientela) del anexo (Código general de conducta de los mercados de valores) del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , quedó suficientemente cubierta con el conocimiento directo que necesariamente los gestores del banco tenían del cliente en virtud de esos encuentros de asesoramiento o recomendación, que tuvieron que dar lugar a una explicación completa y suficiente de la dinámica de los bonos de Lehman Brothers (no especialmente compleja), hallándose la demandante en condiciones de comprenderla. En cuanto a los riesgos, estaba claro que las acciones los subyacentes podrían, en las tres fechas de observación fijadas, hallarse por debajo de los valores iniciales y, en consecuencia, transcurridos los tres años, no haber obtenido el inversor sino un rendimiento del 1 por ciento anual, con recuperación íntegra de la inversión. El riesgo de crédito o riesgo del emisor (la insolvencia del emisor y del garante) está ínsito siempre en todo tipo de operaciones financieras.

Antes de la adquisición, según manifestó doña Enma en la declaración que prestó en el acto del juico, se hizo entrega por el banco a doña Melisa del folleto de presentación comercial o argumentario del Bono (documento 15 la demanda. En dicho folleto de presentación comercial constaba la identidad del emisor (Lehman Brothers) y su rating (A1 en Moody's), al igual que se explicaba de forma clara y comprensible el funcionamiento de la inversión y presupuestos de rentabilidad, con la "información legal relevante" de Barclays: "Este documento tiene carácter meramente informativo y no constituye ninguna oferta, solicitud o recomendación de inversión (...)La rentabilidad registrada en el pasado no es ninguna garantía de rentabilidades futuras (...) Las inversiones mencionadas en este documento pueden no ser las más adecuadas `para todos los receptores del mismo, por lo que en caso de duda se deberá consultar con su asesor financiero (...)"

La orden de compra se materializó en un impreso del banco con denominación "comunicación de clientes" (documento número 16 de la demanda, al folio 147 de los autos) donde figuraba el nombre del cliente, su número de cuenta, la oficina de la cuenta, la fecha (5 de febrero de 2007), la tramitadora (" Enma ."), la firma de esta, la firma de la actora, como cliente y, como detalle de la orden o solicitud:

"Ruego se sirvan suscribir el bono estructurado de BBVA-Telefónica al 7%, 9%, 10%, autocancelable con capital garantizado por importe de 60.000 euros."

Teniendo en cuenta que el riesgo de crédito o riesgo del emisor (riesgo de insolvencia del emisor y del garante) es fácilmente asumible como fatal eventualidad extrema de pérdida completa o sustancial de la inversión, lo que no puede dejar de advertir cualquier prestamista y tampoco un inversor con conocimientos suficientes sobre el funcionamiento de los productos de inversión financiera ofrecidos en el mercado y con posibilidades de asesoramiento, que contaba en este caso con la calificación de solvencia del emisor, Lehman Brothers, a través del rating que se le había facilitado (y que era real y podía constatar con auxilio de otras fuentes de fácil acceso), ha de apreciarse que la quiebra de Lehman Brothers y de la garante matriz, ocurridas en septiembre de 2008, no eran previsibles de forma alguna en febrero de 2007 -ni siquiera en septiembre de 2008, días antes de la quiebra- (informe pericial de don Rubén , doctor en finanzas por Harvard y profesor ordinario del departamento de Dirección Financiera en el IESE, documento obrante al folio 418 de los autos).

En razón de todo lo anterior, entendemos que el banco demandado no infringió, en el momento de la venta del Bono, la disposición del artículo 79, letra e), de la Ley del Mercado de Valores (en la redacción vigente en febrero de 2007), "... los clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados" ni los apartados uno y tres del artículo 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 :

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos" .

"3. La información a la clientela debe ser clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" .

SEXTO .- Aduce la demandante, en fundamento de su pretensión anulatoria, que no se documentó la entrega de documentación informativa sobre el producto. Está probado que el prospecto comercial o argumentario del documento 15 de demanda fue entregado al demandante antes de la adquisición del bono (declaración de doña Enma ).

En el folleto comercial entregado a la actora figuraba que el emisor de los bonos es Lehman Brothers Treasuri Co. B.V. (y su rating en Moody's, A1), pero es cierto que no constaba que Lehman Brothers Holdings Inc. fuese la entidad garante de la emisión. Esa entidad es citada como garante en el resumen del folleto-base (documento 7 bis de los de la contestación), que no consta fuese entregado al demandante. También es indicado el garante en el Final Terms (documento 7 de los de la contestación, folio 364 ), que no pudo ser entregado al actor antes de la compra.

SÉPTIMO.- Se denuncia por doña Melisa que por parte de Barklays ha existido un incumplimiento de sus obligaciones referidas al deber de información sobre la evolución del Bono, después de su venta. La actora alega que Barclays no advirtió al cliente del incremento de los riesgos de mercado sobre su inversión antes del vencimiento, negándole así su derecho a tener la información suficiente para poder decidir si mantenía los bonos hasta el vencimiento o, por el contrario, los vendía en el mercado secundario antes de dicho momento.

Igualmente fue objeto de denuncia en la demanda una defectuosa y engañosa información suministrada por Barclays a través de los extractos bancarios periódicos que se remitían al demandante .

Hemos visto que en el proceso se insta la nulidad de la compra por vicio del consentimiento (error) causado por deficiencias u omisiones en la información proporcionada al adquirente por los empleados del banco demandado. En consecuencia, las deficiencias de información posteriores a la compra de los bonos no pudieron influir en esa defectuosa formación del consentimiento que se invoca. En todo caso, la obligación de mantener siempre adecuadamente informado al cliente (del artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la Ley de 19 de diciembre de 2007, o del artículo 5, apartado cinco, del anexo del Real Decreto 629/1993 ) derivada del servicio de depósito y administración de los bonos es una obligación de medios y no de resultado: no podía considerarse un consejo prudente o conveniente, y menos necesario, el de vender los bonos -con manifiesta e irreparable pérdida- en un mercado secundario no oficial ; tampoco era necesario advertir al cliente de la cotización de los subyacentes BBVA y Telefónica a medida que discurría el primer año de vida del Bono, porque se trataba de datos que perfectamente podía conocer el inversor a diario a través de cualquier periódico u otros medios de comunicación; y, por último, no existía norma jurídica que obligase a los bancos a mencionar en sus extractos periódicos a sus clientes la cotización de estos productos en los mercados no oficiales.

OCTAVO.- Reclama la demandante en la litis la nulidad del contrato de compra de los bonos de Lehman Brothers porque las irregularidades que concurrieron en la contratación viciaron erróneamente su voluntad con expresa cita de los artículos 1261 y 1265 del Código Civil. Y en el fundamento de derecho quinto de la demanda, se invocan los artículos 1265 y 1266 del mismo código . Preceptos, los citados, que son de este tenor:

Artículo 1261: "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

"1.º Consentimiento de los contratantes.

"(...)"

Artículo 1265: "Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo".

Artículo 1266: "Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

"El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo".

Y, puesto que la actora ejercita la acción de anulabilidad y no de nulidad radical, son de aplicar los artículos 1300, 1301 y 1302 del mismo cuerpo legal.

Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

"Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

"a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

"Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 " .

Y la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal :

"... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable..."

Por último, la Sentencia del tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 predica:

"... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006 -, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información..."

Aplicando esta doctrina al presente caso, el vicio del consentimiento por error no puede proceder de la actuación del banco en el desarrollo del proceso de adquisición de los bonos de Lehman Brothers por la demandante, según hemos ido viendo. La falta de constancia de que se informase al actor de la identidad del garante de la emisión tampoco pudo violentar el entendimiento -que no podía ser sino correcto- que doña Melisa tuvo de la inversión antes de hacerla. El riesgo del emisor o riesgo de crédito (riesgo de insolvencia del emisor y del garante) se halla presente en cualquier operación con activos financieros y el actor contó con información sobre la solvencia del emisor, a través de su rating en Moody's. Lo que sucedió fue que en este caso esa posibilidad de insolvencia del emisor no se contempló como posible y ello no puede imputarse a omisiones del banco demandado en la tarea de información llevada a cabo. No era exigible al banco advertir al inversor, en febrero de 2007, del riesgo como ponderable de la quiebra del emisor y del garante, si la solvencia del emisor, al tiempo de la operación, era irrelevante. Lo ocurrido aquí no es que el demandante contratase falto de información y con consentimiento viciado, sino que, contra toda expectativa razonable, Lehman Brothers y su garante matriz quebraron.

No es de apreciar la concurrencia de la causa invocada de anulación del contrato de compra.

NOVENO .- La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria de la demanda con base a lo dispuesto en el en el artículo 5.5 del anexo del Real Decreto 629/1993 que establecía la obligación de las entidades que actúan en el mercado de valores del deber de informar a sus clientes de las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos.

En el presente caso no procede aplicar esa normativa, por cuanto el Juzgador de instancia lo hizo por considerar que entre las partes existió un contrato de gestión de cartera asesorada, y como hemos expuesto con anterioridad, tal relación jurídica no existió por cuanto la demandada se limitó a comercializar un producto, siendo la actora la que decidió ordenar la compra del bono, asumiendo así el riesgo, por lo que no procede entrar en más consideraciones.

DÉCIMO.- Todos estos razonamientos llevan a la Sala a estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Barklays Bank revocando la sentencia de instancia en el sentido de que no procede indemnizar a doña Melisa en la cantidad de 60.000 euros.

En cuanto a la impugnación de doña Melisa , debe desestimarse por cuanto no ha lugar a estimar la nulidad de la suscripción del bono de referencia porque, como hemos argumentado en los anteriores Fundamentos de Derecho, no ha existido dolo por parte de la entidad bancaria que haya podido provocar error en el consentimiento de la actora, no habiendo lugar por tanto a declarar nulo el contrato de compra de bonos al que se refiere el proceso por vicio del consentimiento del adquirente. Procede, por tanto, la absolución de la demandada.

UNDÉCIMO.- Al desestimarse íntegramente la demanda, procede imponer la costas causadas en primera instancia a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . Al estimarse el recurso de apelación de la entidad Barclays Bank, S.A. , no se imponen costas por las causadas por el recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC . Al desestimarse la impugnación de doña Melisa , procede imponer a ésta última las costas causadas en la presente alzada por su propio recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 en relación con el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Barclays Bank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 84 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1.547/09 de los que el presente rollo dimana y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el sentido de que procede absolver a la citada entidad bancaria de todos los pedimentos de la demanda. Que desestimamos la impugnación planteada por la representación procesal de doña Melisa contra la citada sentencia. Las costas de primera instancia deberán ser abonadas por la parte demandante doña Melisa . No se condena en costas a ninguna de las partes litigantes por las causadas por el recurso de apelación interpuesto por la entidad Barclays Bank. La impugnante doña Melisa deberá correr con las costas causadas en esta alzada por su propia impugnación.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 628/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico