Sentencia Civil Nº 342/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 290/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00342/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0001444 /2011

RECURSO DE APELACION 290 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2059 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

De: CANTENET SOLUCIONES, S.L.

Procurador: JESÚS AGUILAR ESPAÑA

Contra: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.

Procurador: INMACULADA IBÁÑEZ DE LA CADINIERE FERNÁNDEZ

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 342/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a once de junio de dos mil once. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 2059/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante la mercantil CANTENET SOLUCIONES, S.L., representada por el Procurador D. Jesús Aguilar España, y de otra, como demandada-apelada, la mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, en fecha trece de diciembre de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Aguilar España en nombre y representación de Cantener Soluciones S.L. contra Banesto S.A. representada por le Procuradora Sra. Ibáñez de la Cadiniere y en consecuencia debo condenar a Banesto SA a que abone a Cantenet Soluciones S.L. la cantidad de 1728,97 mas los intereses legales desde la interposición de la demanda y con condena a la actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia."

Con fecha 11 de enero de 2011, se dictó por el referido Juzgado, auto de aclaración de la sentencia citada, en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas causadas, a la vista de la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día siete de junio de dos mil doce.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 2.059/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, a instancia de la entidad CANTENET SOLUCIONES, S. L. contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A., en el que se pretendía la condena de la demandada a pagar a la actora la cantidad de 11.279,10 euros, intereses legales y costas. El citado importe era la suma de las cantidades cobradas por la reclamada a la actora, en concepto de comisiones, gastos e intereses en el marco de una serie de productos bancarios contratados entre las partes, entre los que se mencionaban líneas o contratos de descuento, cuentas corrientes y préstamos, y que, según la reclamante, carecían de justificación, siendo su cobro -para ella- ilícito; concretamente los cargos cuyo importe se pretendía fuera retrocedido eran los correspondientes a comisiones por descubierto, comisiones por reclamación de posiciones deudoras, comisiones por mantenimiento y administración, cobro de intereses calculados al tipo del 29% por descubierto, exceso o demora, comisiones por devolución en el contrato de descuento bancario, gastos de protesto, gastos por timbre y gastos de correo.

Frente a la citada pretensión formuló oposición la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A., señalando que la relación entre las partes se remontaba al 23 de enero de 2006 , fecha en la que las partes suscribieron un contrato de cuenta corriente, en virtud del cual la ahora demandante asumió una serie de obligaciones, como intereses de descubierto al tipo del 29%, comisiones por descubierto, por mantenimiento, por administración y gastos por reclamación de posiciones deudoras; tras la suscripción del mencionado contrato vinieron otros, el 2 de marzo de 2006 una póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles por importe de 100.000 euros, el 15 de mayo de 2006 una póliza de crédito personal por importe de 50.000 euros, el 18 de enero de 2007 un contrato de arrendamiento financiero, el 26 de febrero de 2007 una póliza de préstamo mercantil por importe de 50.000 euros, el 14 de mayo de 2007 una póliza de crédito personal por importe de 60.000 euros, el 8 de abril de 2008 una póliza de préstamo personal por importe de 110.000 euros y el 17 de enero de 2009 una póliza de préstamo reconducción garantía personal por importe de 80.000 euros, habiendo procedido la reclamada a efectuar las liquidaciones por los conceptos ahora reclamados en los periodos convenidos y según lo acordado, remitiéndose para ello a los contratos suscritos que ella aporta y que no lo fueron por la reclamante con el escrito rector del procedimiento.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2010 , aclarada por auto de fecha 11 de enero de 2011 , en la que estimando parcialmente la demanda se condena a la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A. a pagar a la actora CANTENET SOLUCIONES, S. L. la cantidad de 1.728,97 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO .- El citado importe se corresponde con el relativo a las comisiones por devolución en el contrato de descuento bancario, gastos de protesto, timbre y gastos de correo, los únicos que la sentencia considera indebidamente repercutidos a la entidad demandante, quien interpone recurso de apelación por no haberle sido estimada la pretensión formulada respecto del resto de conceptos ya mencionados, en base a los siguientes motivos:

De la omisión en la sentencia de la aplicación de la normativa bancaria en materia de comisiones: Inexistencia de servicio prestado por el Banco.

De los intereses usurarios.

De la comisión de descubierto.

De la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

De la comisión de mantenimiento y administración.

Costas.

Crítica la recurrente, que la sentencia combatida desestime su pretensión, en cuanto a los conceptos que rechaza, basándose exclusivamente en que tales comisiones y gastos están pactados en los contratos bancarios aportados a los autos por el Banco demandado, sin atender a las normas bancarias dictadas al efecto.

Efectivamente, el cobro de comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades bancarias aparece regulado, por un lado, en el apartado quinto del Capítulo Primero de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 12 de diciembre de 1989, por la que se fijan los tipos de interés y comisiones, así como las normas de actuación, información a clientes de las entidades de crédito (derogada por la letra a) de la disposición derogatoria única de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), conforme al cual:

"...Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.

No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

Y, por otro lado, en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:

"1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular.

Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente.

Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado.

En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados...

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta... .

4. Las tarifas se recogerán en un folleto que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para la clientela, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes. Tales folletos se remitirán por duplicado, con todas sus hojas numeradas y selladas, al Banco de España antes de su aplicación para que compruebe esos extremos, entendiéndose conformes cuando transcurra el plazo de quince días, contados a partir de su recepción sin haber efectuado el Banco ninguna manifestación expresa, objeción o recomendación al respecto.

Cuando una operación o contrato específico pueda dar lugar a la aplicación de comisiones o gastos incluidos en más de un epígrafe del folleto, se establecerá en cada uno de ellos la referencia cruzada con los restantes.

5. Las Entidades podrán confeccionar folletos parciales que recojan de forma íntegra y textual todos los conceptos del folleto general que sean de aplicación a una o varias operaciones de uso común de la clientela. Esos folletos mencionarán expresamente su condición de parciales.

Los folletos parciales deberán remitirse al Banco de España para su comprobación conforme a lo dispuesto en el apartado precedente.

6. Cada vez que se produzcan modificaciones o actualizaciones del folleto, la Entidad remitirá al Banco de España la página o páginas modificadas siendo de aplicación el procedimiento de comprobación dispuesto en el apartado 4.

7. El folleto, y en su caso los folletos parciales en lo que les afecten, incluirán asimismo las reglas de valoración y liquidación que aplique la Entidad.

8. A efectos de la aplicación de comisiones al cobro de documentos en cartera, se entenderá por domiciliación bancaria la indicación de que su pago se ha de hacer con cargo a una cuenta abierta en una Entidad de Depósito. Para ello se estará a lo dispuesto en la Ley 19/1985, cambiaria y del cheque, sobre domiciliación de letras de cambio, que, a los efectos de esta Circular, será aplicable a cualquier documento de cobro...".

En aplicación de las citadas normas, se hace imprescindible, para considerar debidas las comisiones litigiosas, no sólo, como ocurre en el presente caso, que las mismas hayan sido previstas en los contratos suscritos entre las parte, esto es, que hayan sido expresamente pactadas sino que las mismas gocen de reciprocidad, esto es, que contra el pago de la misma el cliente reciba un servicio ( "efectivamente prestado o gasto habido" dice la normativa bancaria referida). En el caso que nos ocupa, no consta que el banco reclamado-apelado haya tenido gasto alguno motivado por la situación de descubierto o por posiciones deudoras derivados de los productos bancarios concertados por la demandante-apelante ni que, como consecuencia de tales circunstancias, haya realizado alguna gestión o servicio; no sólo no se han acreditado tales extremos, es que ni siquiera la entidad de crédito invoca qué servicios ha prestado dignos de tal remuneración.

Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) de 22 de septiembre de 2004 "Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001 , la función de los intereses de demora, también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal. Y hayque tener en cuenta sin embargo que además de los intereses moratorios se cargaron en la cuenta también ciertas cantidades por comisiones de descubierto.

No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento (1.800.-pts mensuales) y administración (30.-pts por apunte).

De todo ello debe concluirse que las referidas comisiones aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión concretas realizada por el Banco. Debe pues revocarse la sentencia dictada en primera instancia y estimarse la demanda por las comisiones de descubierto y posiciones deudoras exigidas en la misma por haber sido sin causa justificada; imponiendo a la demandada la obligación de abonar al actor la cantidad indebidamente percibida (7.795'54.-euros) que devengará los intereses legales desde la fecha de la intación extrajudicial de 28 de enero de 2003, conforme admite el demandado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1100 CC .

El mandante puede exigir rendición de cuentas al mandatario de modo que cuando el mandatario ha aplicado cargos o tarifas y las ha cobrado directamente mediante su inclusión en la cuenta corriente abierta no cabe aplicar la doctrina de los actos propios amén de que se presume el error en el pago cuando se pagó lo que nunca se debió o que ya estaba pagado ( art. 1901 CC ) no acreditando el que recibió el pago que el mismo se hizo por liberalidad o por otra justa causa. Y no cabe entender que por no impugnar la parte los movimientos de los extractos en 30 días prescriba la acción para reclamar el cobro de lo pagado indebidamente: solo significa que aceptan como cierto el hecho del pago en la cuantía cargada pero no que lo asuma. Además el pacto expreso (condición séptima) se refiere a la posición de saldo y liquidación de intereses no a las comisiones".

En el mismo sentido expuesto, se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 31 de julio de 2006 , de Málaga (Sección 4ª) de fecha 21 de febrero de 2012 y de esta misma Audiencia (Sección 10ª), de fecha 27 de enero de 2009 , en la que se recoge: "... cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes, debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera, según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio y de la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión.

En este caso la situación deudora o en descubierto de la cuenta corriente queda más que suficientemente resarcida con el elevadísimo interés aplicado a la deuda, de un 29%, sin que se haya probado que la comisión examinada responda a la prestación de un servicio, por lo que la aplicación de la comisión por descubierto, es abusiva por haber sido sin causa justificada..." , y también lo hace la Memoria del Servicio de Reclamaciones del banco de España de 2010, que señala: "Las entidades pueden pactar libremente las comisiones que cobran por las operaciones o serviciosque presten, y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que hayan incurrido por prestar sus servicios..."

Tales argumentos llevan a la Sala a determinar que, en el presente caso, y al no justificarse la realidad de servicio alguno prestado contra la aplicación de las comisiones por descubierto o posiciones deudoras (ni siquiera, en este caso, consta haberse producido reclamación alguna -como dicen los contratos "posición deudora y reclamada"- ), tal repercusión es indebida y, por tanto, el Banco que ha cobrado las mismas ha de devolver su importe al cliente; importes que no han sido discutidos de contrario y que ascienden a 705,44 euros en el caso de las comisiones por posiciones deudoras y 5.655,48 euros en el caso de comisiones por descubierto.

TERCERO .- En cuanto a las otras comisiones en virtud de las cuales se reclama, esto es, respecto de las aplicadas por el concepto de mantenimiento o administración, señala la Memoria del Banco de España antes referida "El mantenimiento de una cuenta bancaria tiene lugar por el mero hecho de su existencia, como un elemento intrínseco al mismo, por lo que debe entenderse aceptado por el cliente mientras subsista dicho contrato, pudiendo afirmarse que la entidad está legitimada para aplicar las comisiones debidamente incluidas en sus tarifas, cumpliendo los correspondientes requisitos establecidos en la normativa" ; entre los servicios que pueden entenderse incluidos en la misma se encuentran los relativos a la custodia del dinero, la llevanza de los registros necesarios para el funcionamiento del depósito, el derecho a ordenar cargos y abonos en la cuenta, el servicio de caja básico asociado a la cuenta y la emisión de documentos (extractos y liquidaciones). La citada comisión difiere de la de administración, prevista para el caso de que la entidad bancaria preste servicios de cargo y abono adicionales a los cubiertos por la comisión de mantenimiento, tales como adeudos e ingresos por conceptos diferentes a los mencionados, por ejemplo, los adeudos de recibos, los apuntes de transferencias ordenadas o recibidas, y otros.

En ambos casos, la parte ahora reclamante dio su conformidad a que se le giraran las citadas comisiones, por lo que constando en los contratos suscritos y aportados por la demandada con su escrito de contestación, el importe que había de aplicarse por las mismas y desprendiéndose de los extractos de cuenta, aportados con la demanda, que el servicio se ha venido prestando regularmente por el Banco demandado, produciéndose los correspondientes apuntes contables, y de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil en materia de obligaciones y contratos (entre otros en los artículos 1.091 y 1.254 y siguientes ) y la normativa bancaria antes citada, procede mantener la aplicación de tales comisiones.

CUARTO .- En cuanto a los intereses (por descubierto, por exceso y demora), la parte discrepa de la decisión adoptada en la instancia, en donde se rechaza la petición de declaración de usurarios de los mismos, al entender que la reclamante no tiene la condición de consumidor o usuario, al tratarse de una persona jurídica y no de un particular amparado o protegido por la Ley de Consumidores o Usuarios. Considera la recurrente, invocando, entre otros, los artículos 1.2 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, los artículos 2.1 y 107 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación y el 19.4 de la Ley 7/1.995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , que la condición de persona jurídica de la demandada no priva a la misma de su carácter de consumidora.

Para resolver la cuestión que se suscita, se ha de tener en cuenta la dicción literal del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1.908, de Represión de la Usura que establece "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales" , de lo que se deduce que el citado precepto legal, en modo alguno se está refiriendo a los intereses moratorios pactados en una operación de crédito mercantil. La doctrina jurisprudencial mantenida por nuestro Tribunal Supremo, ha venido a distinguir la distinta naturaleza de los intereses retributivos y de los moratorios, señalando que a estos no se les debe aplicar el texto legal antes citado. Cuando la citada Ley se refiere a "intereses" debe entenderse que lo hace respecto de los retributivos, los cuales se enmarcan en el ámbito de una obligación bilateral, que precisa de una equitativa equivalencia de las prestaciones, lo que no ocurre cuando nos encontramos ante los intereses moratorios, que se devengan sólo cuando media una previa conducta incumplidora del deudor jurídicamente censurable, en definitiva, constituyen los mismos una cláusula penal que se pacta con la finalidad disuasoria del incumplimiento. Este es el criterio seguido en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2.001 , 26 de septiembre de 2.006 , 27 de junio de 2.003 y 26 de octubre de 2011 , entre otras, así como en otras resoluciones como las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Lleida (Sección2ª) de fecha 13 de marzo de 2.007 , de Málaga (Sección 6ª) de 16 de enero de 2.008 y en el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (19ª) de 1 de diciembre de 2.005 y la sentencia de esta misma Audiencia de fecha 13 de mayo de 2011 (Sección 11ª).

La Sala considera que en modo alguno la sentencia de instancia ha infringido la Ley 26/1.984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), por cuanto quien aparece como reclamante en esta litis y firmante de los distintos contratos aportados a los autos por la demandada, no tiene el carácter de usuario o consumidor. Señalaba el artículo 1.3 del texto legal citado de 1984 "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros" , y en parecidos términos se pronuncia el texto de 2007, al decir en su artículo 3 " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Y si ello es así, tampoco es de aplicación la Ley 7/1.995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, la cual según dispone su artículo 1 sólo se aplicará a los créditos concedidos para "satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional", lo que como hemos dicho no ocurre en este caso. Tampoco resulta de aplicación la normativa sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/98 de 13 de abril , pues, como se desprende de su Exposición de Motivos, la finalidad de la misma es incorporar a la legislación española la Directiva 93/13 de la LEC, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y cuya Disposición Adicional Primera modifica el marco de la Ley 26/84, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y define que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, siendo abusivas las que, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, siendo característica de las mismas la falta de negociación individual; supuesto en el que, sin duda, no nos encontramos, porque, como ya ha quedado dicho, ni el acreditado tiene la condición de consumidor, ni el mismo ha probado que los intereses cuya moderación insta, venga de ordinario fijada en todos los contratos que suscribe el banco reclamante sin posibilidad de negociación y, por tanto, de modificación.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia en el extremo ya referido, procediendo, en consecuencia, a fijar en 8.089,89 euros la cantidad que la parte demandada deberá abonar a la actora, y que se corresponde con las comisiones cobradas a la reclamante por descubierto y posiciones deudoras, además de los importes concedidos en la instancia, manteniendo los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia combatida, aclarada por el auto también citado, en cuanto a los intereses y las costas.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de CANTENET SOLUCIONES, S. L. contra la sentencia dictada, con fecha 13 de diciembre de 2010 , aclarada por auto de fecha 11 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 2.059/09 contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S. A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de fijar que la cantidad que debe abonar la demandada a la actora es la de OCHO MIL OCHENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (8.089,89 EUROS), manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la citada resolución; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a