Sentencia Civil Nº 342/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 629/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00342/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 342/12

RECURSO DE APELACION 629/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a dieciocho de junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2148/2009, procedentes del JDO. 1A. INSTANCIA Nº 1 de FUENLABRADA, a los que ha correspondido el Rollo 629/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante/apelado, D. Vidal , representado por el Procurador Sr. D. MANUEL DIAZ ALFONSO; y de otra, como demandado y hoy apelante/apelado, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN, S.L. , representada por el Procurador Sr. D. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS; sobre Reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, en fecha 29 de abril de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Manuel Díaz en nombre y representación de Vidal condeno a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN S.L a abonar a la actora la cantidad de 27.000 euros, más los intereses legales a partir de hoy que serán los del artículo 576 de la LEC y hasta su completo pago. Todo ello sin especial imposición de las costas causadas.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de ambas partes, de los que se dio traslado a las contrapartes quienes se opusieron respectivamente, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día catorce de junio del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo . - Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos:

1º) En fecha 15 de junio de 2006, entre la parte actora D. Vidal y la entidad demandada PROMOCIONES Y CONSTRUCIONES APARICIO ESTABAN SL, se suscribió un contrato que las partes denominaron opción de compra en relación a una parcela y una vivienda que se estaba construyendo en la Urbanización DIRECCION000 de la CALLE000 nº NUM000 , parcela NUM001 de Cubas de la Sagra (Madrid).

2º) En dicho contrato se pacto como precio la cantidad de 610.000€, habiendo abonado la parte actora la cantidad de 54.000 €, debiendo abonarse el resto del precio a la firma de la escritura pública de compraventa. En el citado contrato se recogía que el pago de tales cantidades se hacía en concepto de arras de conformidad con el artículo 1454 del C. Civil .

3º) En el contrato se recogía una cláusula en la que se fijaba que el actor podría ejercitar el derecho de opción hasta el día 30 de junio de 2007, y la escritura pública debería otorgarse a los 15 días desde el momento en que se haya ejercitado la correspondiente opción de compra.

4º) En fecha 27 de septiembre de 2007 se otorgó acta notarial de acreditación de terminación de las obras, siendo el acta del certificado de final de obra de fecha 2 de julio de 2007, habiéndose otorgado la correspondiente licencia de primera ocupación en fecha 19 de noviembre de 2007.

5º) Por la parte demandada en fecha 17 de diciembre de 2007 se requirió al actor a fin de que compareciera el día 1 1de enero de 2008 a otorgar la correspondiente escritura de compraventa, sin que compareciera al efecto; habiendo sido requerido de nuevo en fecha 11 de enero de 2008 se procedió a un nuevo requerimiento al actor para que compareciera a fin de otorgar la correspondiente escritura el 30 de enero de 2008, sin que el actor tampoco compareciera a su otorgamiento.

6º) En fecha 22 de septiembre de 2009 la parte actora a través de un mandatario reclamó la devolución de las cantidades entregadas.

Tercero . - Partiendo de los hechos expuestos en el fundamento de derecho anterior, la primera cuestión que se plantea es si el contrato suscrito por las partes es un contrato de opción de compra, como lo calificaron las partes, o si lo realmente celebrado fue un contrato de compraventa.

Es aplicable al presente caso la doctrina legal recogida entre otras en las STS de fecha 26 de mayo de 2005 y 4 de abril de 2006 , que señala que la calificación que las partes den a lo convenido no vincula al juzgador, el cual habrá de calificar el contrato en atención a lo pactado en el mismo.

Las partes calificaron el contrato suscrito entre ellas en fecha 15 de junio de 2006, como de opción de compra, folios 12 al 16 de los autos, en dicho contrato se alude a que lo que se concede al actor una opción de compra, y se establece un plazo hasta el día 30 de junio para el ejercicio de la opción, en dicho contrato también se recoge de una forma clara y precisa el precio de venta de la parcela y de la vivienda, que el actor procedería a la entrega de determinadas cantidades en concepto de arras, a los efectos del artículo 1454 del C. Civil , también consta en los autos que la entidad demanda entregó a la parte actora facturas por las cantidades entregadas a cuenta en la que se recogía que dichas cantidades se entregan a cuenta de la compraventa de la vivienda, folios 24 al 27 de los autos.

Partiendo de tales datos y de los hechos coetáneos y posteriores de las partes al contrato, a pesar de que las partes calificaron el contrato de opción de compra, el contrato suscrito entre ellas fue un verdadero contrato de compraventa, pues si bien se da al actor la facultad de decidir cuándo se debía otorgar la escritura de compraventa de acuerdo con la estipulación Tercera 1º) del contrato, a los 15 días desde que el actor requiriera a la promotora, las partes atribuyeron a las cantidades que se fueron entregando a cuenta por el actor el carácter de arras penitenciales o de arrepentimiento, y si bien no es esencial del derecho de opción, el que se fije una prima por la concesión del derecho de opción, las cantidades que se fueron entregando a cuenta según el contrato suscrito entre las partes lo fueron en concepto de arras penitenciales.

Cuarto .- La segunda cuestión que debe resolverse es si el incumplimiento del contrato fue imputable a la vendedora, la que vendría obligada a la devolución de las cantidades percibidas, y no el duplo de dicha cantidad, al haberse limitado la demanda a reclamar solo la devolución de las cantidades entregadas.

Partiendo de que los contratos que vinculan a las partes son contratos de compraventa regulados en los artículos 1445 y ss. del Código Civil , la obligación esencial del comprador es proceder al pago del precio, mientras que la obligación esencial del vendedor es la de la entrega de las viviendas, tal como establece el artículo 1461 del C. Civil , debiendo estarse en cuanto al tiempo y a la forma de entrega de la vivienda a lo pactado por las partes, y en defecto de pacto, se entenderá entregada cuando se proceda al otorgamiento de la escritura pública, salvo pacto en contrario de las partes.

En cuanto al incumplimiento como causa de resolución del contrato la STS de fecha 12 de marzo de 2009 ha venido a declarar "la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulte el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 ). En este mismo sentido la STS de fecha 19 de mayo de 2008 ha declarado "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática". Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

También la tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo - sentencia de 10 de octubre de 2.005 -.

Y, finalmente, aquel que, con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor - sentencia de 5 de abril de 2.006 -.

Por otro lado, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria o que exija el cumplimiento, no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - sentencias de 21 de octubre de 1.994 y 7 de junio de 1.995 .

Para que el incumplimiento pueda justificar la resolución del contrato ha de frustrar el fin del mismo, como se concreta por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, sentencia de 14-2-2007, núm. 147/2007 , cuando indica que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo.

Quinto .- Del conjunto de las pruebas practicadas debe llegarse a la conclusión de que en virtud del contrato, las partes pactaron que la escritura pública de compraventa se otorgaría a los 15 días de haber requerido fehacientemente al vendedor, requerimiento que debería hacerse en su caso antes del 30 de junio de 2007, también consta en los autos, como ya se ha recogido en esta resolución judicial, que la parte actora en ningún momento requirió a la vendedora ni a fin de que se otorgara la correspondiente escritura de compraventa, o bien que le comunicara su voluntad de dar por resuelto el contrato, también consta que el certificado final de obra de la vivienda es de fecha 2 de julio de 2007 y que la licencia de primera ocupación se solicitó el 21 de agosto de 2007, siendo concedida el 21 de noviembre de ese año.

De tales datos, así como del resto de las pruebas, si bien existió un cierto retraso por parte de la vendedora, en la medida que la vivienda tenía que entregarse como máximo el 15 de julio de 2007 y no existió la licencia de primera ocupación hasta el 21 de noviembre de ese año, dicho retraso no puede elevarse a la categoría de incumplimiento esencial del contrato, cuando la propia parte compradora en ningún momento ni requirió a la vendedora para la firma de escritura pública, ni tampoco le comunicó su voluntad para resolver el contrato, limitándose en fecha 22 de septiembre de 2009, casi dos años después, a requerir a la vendedora la devolución de las cantidades entregadas, alegando no la existencia de incumplimiento de la vendedora, sino la existencia de clausulas abusivas que infringían las normas sobre protección de consumidores y usuarios.

De todo lo expuesto se deduce que el retraso de la entidad vendedora en la terminación de la vivienda, en especial de la obtención de la licencia de primera ocupación, pues la vivienda estaba terminada antes de haber transcurrido el plazo fijado por las partes, no puede elevarse a la categoría de incumplimiento esencial, cuando realmente el contrato ha sido incumplido por la parte actora.

Sexto .- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal se alega la infracción de la normativa sobre consumidores y usuarios, al entender que existen cláusulas abusivas, al recogerse en el contrato de compraventa cláusulas que no determinan un equilibrio entre las contraprestaciones de las partes, por lo que a dicha parte apelante son aplicables los artículos 10 y 10 bis de la Ley General de Defensa de los Consumidores de 19 de julio de 1984 , vigente en la fecha de la firma del contrato, protección del consumidor respecto a dichas clausulas abusivas que se recogen en los artículos 82 y 86 de la vigente Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Tal como se alega en el escrito de apelación, en el art. 82 de la citada Ley se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, al igual que establecía el artículo 10 de la ley 26/1984 , ahora bien en el presente caso no se entiende que existe desequilibrio entre las prestaciones de las partes por el hecho de haber pactado en el contrato que las cantidades entregadas a cuenta del precio tendrían el carácter de arras penitenciales o de arrepentimiento, en la medida que dichas arras regulan las consecuencias derivadas de la voluntad expresa o tácita de cualquiera de las partes de resolver el contrato, ya fuera el comprador o el vendedor, y por lo tanto dicha clausula prevé los efectos derivados de dicha resolución tanto por el vendedor, como el consumidor comprador.

Sexto .- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil consagra en materia de costas el principio de vencimiento, debiendo como regla general imponerse las costas a la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones, siendo una excepción a dicha regla general la no imposición de las costas, aún en los supuestos de estimación o desestimación de la demanda, cuando en el litigio concurran serias dudas de hecho o de derecho, no se impondrán las costas a la parte aún cuando hayan sido desestimadas íntegramente sus pretensiones, lo que exige no solo que existan dudas, sino que estas sean serias, es decir que tengan una cierta entidad, pues por esencia todo proceso puede plantear dudas, bien de hecho o de derecho.

En el presente caso dado que si bien se desestima la demanda, dadas las dudas y contradicciones que se recogen en el propio contrato suscrito entre las partes, en orden a su calificación, debe entenderse como causa justificada a los efectos de no hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada, en base a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal , y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN, S.L ., contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia nº 1 de Fuenlabrada en fecha 29 de abril de 2011 , se revoca dicha sentencia, desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Vidal .

Todo ello sin imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada, con devolución al demandado PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN, S.L. de su depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con pérdida del depósito constituido por el demandante D. Vidal de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.