Sentencia Civil Nº 342/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1015/2011 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a doce de septiembre de dos mil trece;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1018/2009) seguidos a instancia de la entidad mercantil LAS PALMAS CENTRUM PARK, S.A., parte apelante/apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Esteban Pérez Alemán y asistida por la Letrada doña Sandra Rodríguez García, contra:

- la entidad mercantil INMOCRUZ CANARIAS, S.L., parte apelada/apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Eva Olmos Bittini y asistida por la Letrada doña Elena Bello Cárdenes;

- Don Sebastián , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora doña Eva Olmos Bittini y asistido por el letrado don Guillermo Frühbeck Olmedo;

- Doña Candida , don Victoriano y don Jose María , parte apelada, representados por la Procuradora doña María Dolores Apolinario Hidalgo y asistidos por el letrado don Juan Diego Pulido,

Ha sido ponente el Sr. Magistrado don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 6 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Pérez Almeida, en nombre y representación de la entidad LAS PALMAS CENTRUM PARK, S.A., contra contra la entidad INMOCRUZ CANARIAS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva Olmos Bittini, contra Doña Candida , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Apolinario Hidalgo, contra Don Sebastián , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva Olmos Bittini, contra Don Jose María y Don Victoriano , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Apolinario Hidalgo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva Olmos Bittini, en nombre y representación de entidad INMOCRUZ CANARIAS, S.L., contra la entidad LAS PALMAS CENTRUM PARK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Pérez Almeida, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte reconvenida de la pretensión formulada en su contra.

Con relación a las costas procesales, estése a lo dispuesto en el fundamento de derecho noveno de la presente Resolución»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 17 de mayo de 2011 , se recurrió en apelación tanto por la parte actora como por la entidad reconviniente, interponiéndose tras su anuncio los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegándose la misma, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día 13 de mayo de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos pendientes de resolución ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, como copropietaria (en cuota del 50%) de una determinada finca ha interpuesto en relación a ella acción de división de la cosa común y, acumuladamente, en forma subsidiaria y por la ocupación parcial de dicha finca por una edificación existente en la colindante propiedad de la entidad codemandada, pretensión de cobro en importe de 231.600,00 € en que tasa los 386 m2 que reputa invadidos. Igualmente acumula, en forma directa o principal, acción por enriquecimiento injusto en importe de 731.078,06 € por el beneficio que ha obtenido en exclusiva los demandados (y correlativa pérdida de la actora) por el uso que en exclusiva han disfrutado los demandados.

La entidad codemandada, copropietaria (en cuota del 36%) de la misma finca litigiosa formuló acción reconvencional instando de la actora reconvenida el pago de la cantidad de 131.308,26 € que se corresponde con la mitad de las cantidades pagadas por dicha reconviniente a una entidad bancaria en concepto de pago de la comisión devengada por los avales constituidos en concepto de fianza para responder de las obligaciones de urbanización de dicha finca (y otras) tal y como fue acordado, junto con el Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria tanto por la reconviniente (por su causante) como por la reconvenida.

La sentencia de primera instancia ha desestimado en su integridad tanto la demanda como la reconvención. En relación a la acción de división de la cosa común, al considerar que la finca litigiosa (parcela nº NUM000 según el título) constituye, por sí misma, un elemento común de otras fincas privativas: una propiedad de la actora (la parcela nº NUM001 ) y otra (la nº NUM002 ) propiedad de la entidad codemandada (inicialmente de la entidad Supermercados Cruz Mayor, S.A) formando dichas tres parcelas una 'propiedad horizontal de facto' por lo que ninguno de los condóminos puede pedir la división de los elementos horizontales comunes (según prevé el art. 4 LPH ), por tanto, de la finca nº NUM000 .

Rechaza la acción indemnizatoria por la extralimitación en la ocupación de la finca litigiosa por la edificación en la colindante por falta de prueba y la acción por enriquecimiento injusto al considerar que el uso de la finca realizado por la codemandada (que se destina a los accesos viales a la finca colindante de la codemandada así como a aparcamiento en superficie) estaba amparado por el derecho de condominio sin que se hubiera impedido su uso a la actora.

Por su parte, se rechaza la acción reconvencional en cuanto únicamente se justifica el abono de la comisión de los avales en un cuatrimestre (20 de febrero de 2005 a 21 de mayo de 2005) y, además, los pagos está realizados por terceras entidades.

Frente a dicha resolución se alzan tanto la actora como la reconviniente. La primera insistiendo en la viabilidad de la acción de división de la cosa común considerando indebida la aplicación de la LPH e igualmente en la procedencia de la acción por enriquecimiento injusto conformándose, al no ser atacada en este punto la sentencia de instancia, con la desestimación de la pretensión derivada de la acción inmobiliaria de la finca colindante. La entidad reconviniente ataca la desestimación de su pretensión sosteniendo, dicho sea en síntesis, errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Acción de división de la cosa común.

Para una mejor comprensión del proceso conviene precisar que la finca litigiosa (denominada finca número NUM000 ) presenta como lindes los siguientes: al Norte con CALLE000 ; al Sur con Equipamiento Cultural Administrativo; al Este, con el PASEO000 y al Oeste, con parcela número NUM002 (según dice la actora si bien, como posteriormente se razonará, realmente es con la parcela número NUM001 ). Esta finca, junto con otras, proviene de un previo acuerdo de reparcelación voluntaria [documento nº 3 de la demanda; folios 33 y siguientes de las actuaciones] en cuya virtud distintos propietarios de diversas fincas tras su agrupación procedieron a su reparcelación formando nuevas fincas de acuerdo con el Plan General de Ordenación Urbana y más concretamente de acuerdo con la Unidad de Actuación nº 8 'Vega de San José'.

Por lo que aquí interesa se formaron, además de las adjudicadas al Ayuntamiento, tres parcelas en las que están interesados como se dirá los litigantes siendo concretamente la finca litigiosa la denominada parcela número NUM000 . Colindante, por el su rumbo poniente se halla la parcela número NUM001 (vid. plano obrante al documento nº 6 de la demanda y más concretamente al folio 74 de las actuaciones - erróneamente en la referida escritura de 29 de mayo de 1991 se denomina 'parcela NUM002 '; de hecho en dicha escritura se transmuta la numeración entre la finca nº NUM002 y la nº NUM001 ) cuyos lindes (según también dicha escritura) son: al norte, CALLE000 , Sur, parcela número NUM002 (por error se dice la nº NUM001 ); al Este, con parcela nº NUM000 y Equipamiento Cultural Administrativo y al Oeste con Parcela Espacio Libre número NUM000 y Parcela Espacio Libre número NUM002 . La tercera parcela, la parcela número NUM002 (por error designada en la tan mencionada escritura como número NUM001 ) tiene como lindes al norte, la parcela número NUM001 (designada por error como NUM002 ) y Equipamiento Cultural Administrativo; al Sur con la CALLE001 ; al Este con PASEO000 y al Oeste con Parcela Espacio Libre número NUM002 .

Como resulta del conjunto de la prueba y es admitido por las partes, la parcela número uno se adjudicó en condominio ordinario a la entidad mercantil LAS PALMAS CENTRUM PARK, S.A. en cuota del 50%, a Supermercados Cruz Mayor S.A. (hoy la entidad mercantil INMOCRUZ CANARIAS, S.L.) en cuota del 36% y a los esposos doña Candida y el ya fallecido don Sebastián (del que los codemandados personados son sus legítimos herederos) en cuota del 14%.

La parcela número NUM001 fue adjudicada íntegramente (100%) a la mercantil Supermercados Cruz Mayor S.A (hoy, insistimos, la entidad mercantil INMOCRUZ CANARIAS, S.L.) según resulta de la citada escritura si bien en relación a la en ella reflejada en su apartado F.2 (no F3) lo que resulta de relacionar las descripciones de dicha escritura con la propia inscripción registral de la mencionada parcela a favor de la mercantil referida (folios 317 y sig.) y considerando que la parcela número NUM002 (con la descripción que como ' NUM001 ' hace la mencionada escritura) fue vendida - por los adjudicatarios que seguidamente se especificarán a favor un tercero - con dicha descripción de linderos (vid. documento nº 3 de la contestación; folios 293 y sig.). En esta parcela la entidad adjudicataria Supermercados Cruz Mayor S.A. construyó un hipermercado que presenta accesos (incluso rodados con entrada al parking) a través de viales construidos sobre la finca número NUM000 (véanse planos obrantes en el Tomo I Bis de las actuaciones en el que se incorpora el Proyecto Básico y de Ejecución del citado hipermercado) reconociendo la entidad actora (copropietaria de la Parcela número NUM000 sobre la que se construyeron los viales de acceso a la parcela número tres propiedad exclusiva de Supermercados Cruz mayor SA) - hecho quinto de la demanda - que dichos accesos al hipermercado son fruto de un 'proyecto conjunto de urbanización' en el que participó financieramente la actora sufragando, según acordó con Supermercados Cruz Mayor, un 30% de su coste.

La parcela número NUM002 fue adjudicada en pro indiviso a favor de la actora en un 95% y del matrimonio formado por don Isidoro y doña Enriqueta en el 5% restante. En fecha 16 de diciembre de 2004 los referidos condóminos vendieron la finca a la mercantil Depósitos Almacenes Número Uno, S.A.

Conforme a lo analizado, a las titularidades de las fincas, esta Sala no puede aceptar la conclusión alcanzada por el Magistrado a quo que, como dijimos, considera que las tres fincas forman una propiedad horizontal tumbada en la que las parcelas nº NUM002 y NUM001 serían las fincas privativas y la nº NUM000 un elemento común. Y ello lo decimos en cuanto en el régimen de propiedad horizontal ni es posible que existan elementos comunes que pertenezcan a sujetos 'no propietarios' de elementos privativos ni, a la inversa, propietarios privativos que no sean propietarios de elementos comunes. En el supuesto analizado, propietarios de la parcela nº NUM002 (concretamente el matrimonio formado por don Isidoro y doña Enriqueta ) no eran copropietarios de la parcela nº NUM000 y además ésta última finca o parcela número uno pertenecía igualmente a don Sebastián y doña Candida , los cuales no son propietarios (ni copropietarios) ni de la parcela número NUM002 ni de la NUM001 . En suma, no puede considerarse que la parcela número NUM000 sea un elemento 'común' y que forme, pese a ello, una propiedad horizontal.

Siendo así, ningún inconveniente existe en considerar la viabilidad de la actio communi dividundo ejercitada sin que ello pueda ser impedido ni por el hecho de que sobre dicha finca litigiosa existan viales que sirvan de uso exclusivo a la finca número NUM001 ni que 'materialmente' pudiera ser indivisible.

Ciertamente considera la Sala que la sociedad actora y la demandada (inicialmente a través de Supermercados Cruz Mayor SA) tenían previsto la formación de un espacio comercial que se integraría con un hipermercado - que finalmente fue construido sobre la parcela número NUM001 - y un centro comercial - que nunca se llevó a cabo por la actora - a construir sobre la parcela número NUM002 y que con la finalidad de servir de soporte o equipamiento a ambas fincas (aunque no puede considerarse que ello fuera con carácter exclusivo, al existir interesados, insistimos, que no son propietarios de las parcelas NUM002 y NUM001 ) se ideó la parcela litigiosa número NUM000 cuyo uso según planeamiento es exclusivamente de aparcamiento en superficie y edificabilidad sobre rasante nula. Pero tal finalidad o intención no puede conformar por sí misma una 'causa' contractual de constitución de propiedad horizontal, por tanto de conformación de un elemento común a favor de otras fincas privativas (la NUM002 y la NUM001 ) cuando, como dijimos, existen copropietarios de la primera que a su vez no son copropietarios de las restantes y, a la inversa propietarios de dichas restantes que no serían propietarios de la común.

Ni que decir tiene que el mero hecho de que sobre la parcela número NUM000 - objeto de división - existan construidos los viales de accesos rodados a la finca número NUM001 no puede impedir la acción de división pretendida. Cuestión distinta es el derecho que sobre los mismos pueda ostentar, incluso tras la división, la entidad propietaria de la parcela número NUM001 . Esta Sala considera, obiter dicta, que dichos accesos no perderían su destino ni podrían ser suprimidos precisamente al haber sido consentidos por todos y cada uno de los copropietarios de la parcela número NUM000 en el momento de su urbanización; la actora, como reconoce en su propia demanda, en su hecho quinto como se dijo, al aceptar el proyecto de urbanización sobre dicha parcela 'que incluía las obras de acceso al Hipermercado .' (sic) y los codemandados al mostrarse, en sus respectivas oposiciones, plenamente conformes con ellos (aceptación producida posiblemente por la vinculación personal de las personas físicas - don Sebastián y doña Candida - con los administradores de la jurídica beneficiaria: Supermercados Cruz Mayor SA). En suma, existirían a través de los actuales viales de accesos rodados y a pie que soporta la finca litigiosa número NUM000 una servidumbre de paso a favor de la parcela número NUM001 sobre la que se asienta el hipermercado y para cuya acceso, sobre dicha parcela número NUM000 , se construyeron los correspondientes viales.

Pese a lo anterior, sin embargo, no ha quedado probado que la finca litigiosa sea susceptible de división 'material'. Y es que, con independencia de que pudiera existir (lo que es dudoso) una indivisibilidad jurídica según el informe emitido por la Jefa del Servicio de Gestión de Licencias Urbanísticas del Ayuntamiento de Las Palmas de G.C. aportado como documento nº 9 en la contestación de don Sebastián (folios 460 y sig. de las actuaciones) lo cierto es que la entidad actora, la cual además reconoció en acta de notificación aportada en la audiencia previa - folios 675 y sig. de las actuaciones - la indivisibilidad de la finca, ni siquiera ha aportado prueba pericial alguna demostrativa de la viabilidad de la división material de la finca teniendo en cuenta la titularidad existente al momento de presentar la demanda (no discutida en el curso de los autos) y por ello la posibilidad de adjudicación material no solo de fincas que supondrían un 50% y un 35% del total de la litigiosa sino también de una parcela que comprendiera el 7% del total y que correspondería a la viuda de don Sebastián , doña Candida y otra, por otro 7%, a favor de los herederos del referido don Sebastián debiéndose tener en cuenta las limitaciones que suponen de facto los viales establecidos a favor de la parcela número NUM001 y los accesos que las fincas en que se dividiese pudieran necesitar lo que provocaría provocar fincas inservibles para el uso a que se destinan (aparcamiento). Dicha falta de prueba determina considerar que la finca litigiosa resulta materialmente indivisible por lo que no habiendo conformidad de los condueños en su adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás deberá procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños conforme a las previsiones del art. 404 del Código Civil y repartirse el precio en las proporciones indicadas.

TERCERO.- Acción indemnizatoria por enriquecimiento injusto.

Sostuvo la entidad actora (hecho sexto de su demanda) que pese a ser copropietaria en un 50% de la finca litigiosa y que financió en un 30% las obras de urbanización [que incluían, según expuso en el hecho quinto, las obras de acceso al supermercado de la parcela nº NUM001 ] 'no ha disfrutado ni se ha beneficiado en modo alguno del uso de la parcela' y que, en cambio, para el desarrollo de su superficie comercial si la han utilizado Supermercados Cruz Mayor SA (e Inmocruz Canarias SL, desde el 28 de diciembre de 1996) y los esposos Sebastián - Candida de un modo total y absoluto 'siendo tal aprovechamiento imprescindible para el adecuado desarrollo y utilización de la gran superficie'

La Sala acepta al respecto los acertados razonamientos de la sentencia apelada que se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones y es que el hecho de que la entidad Supermercados Cruz Mayor SA (y posteriormente Inmocruz Canarias SL) hayan utilizado la parcela nº NUM000 es consecuencia lógica del derecho que a su posesión como copropietarios concede el art. 394 del Código Civil . Como vimos, existió acuerdo entre las partes para la creación de los viales de acceso al hipermercado de la finca colindante y, en ningún momento se ha privado a la actora del uso de las zonas de aparcamiento proyectadas y ejecutadas (a través de la obra que ella misma financió en un 30%).

En suma, la entidad demandada se ha servido de la finca común conforme a su destino sin perjudicar los intereses de la comunidad y sin impedir a los demás copartícipes su utilización según su derecho. Por ello no puede considerarse exista enriquecimiento 'injusto' y ello por cuanto como afirma la STS de 27 septiembre 2004 (Rec. 2930/1998 ), con cita de las anteriores de 7 y 15 de junio del mismo año , para aplicar la doctrina del 'enriquecimiento injusto' se exige que exista un aumento del patrimonio o una ausencia de procedente disminución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de una justa causa, entendiéndose como causa justa, aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque existe una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz que así lo determina. En el supuesto enjuiciado no ha existido empobrecimiento de la actora pues siempre ha podidito disfrutar de la posesión del inmueble; no se ha probado, ni alegado, acto obstativo (obstaculizador) alguno realizado por los demandados encaminado a impedir a la actora su uso. Además, la utilización por parte de la entidad codemandada (que no de los restantes codemandados personas físicas) en relación a los viales de acceso a su finca que transitan por la litigiosa y del aparcamiento en superficie (por los clientes del establecimiento de la parcela colindante número NUM001 ) no es 'injusta' sino que trae causa tanto de lo dispuesto en el art. 394 citado como del acuerdo entre todos los condóminos para la creación de los viales de acceso como ya se dijo anteriormente.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente la demanda (en cuanto a la procedencia de la pretensión ejercitada de división de la cosa común, aunque no en la forma 'material' pretendida) no ha lugar a efectuar especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal ( art. 394.1 LEC ) como tampoco procede, por la estimación parcial del recurso, la imposición de las costas del mismo en esta segunda instancia.

QUINTO.- Acción Reconvencional.

Como dijimos la entidad codemandada reclama a la actora en vía reconvencional un importe de 131.308,26 € alegando que Inmocruz Canarias SL (antes Supermercados Cruz Mayor SA) junto con la entidad Las Palmas Centrum Park SL acordaron promover la reparcelación voluntaria de la UA 8 de la Vega de San José y a tal fin suscribieron Convenio Urbanístico con el Ayuntamiento de Las Palmas de G.C. tal y como resulta de los propios documentos nº 3 y 6 de la demanda principal y que como promotores constituyeron la correspondiente fianza (por medio de dos avales bancarios; documento nº 2 de la demanda reconvencional; folios 382 y sig.) para responder de las obligaciones para con la citada Administración derivadas del contrato de las obras de urbanización. Que a dichos avales (constituidos por importes de 50.690.000 Ptas. y de 89.136.173 Ptas., total: 139.826.173 Ptas., o lo que es lo mismo: 840.372,22 €) se pagaba una comisión del 0,5% trimestral, por tanto 16.807,44 € anualmente habiendo, según se dice, satisfecho por la reconviniente desde su constitución un total de 262.616,52 € por lo que reclama a la actora reconvenida el 50% que le corresponde en atención a su cuota de participación sobre la parcela número NUM000 e igualmente la cantidad de 8.403,72 € anuales, por el mismo concepto, hasta que las obligaciones derivadas de la urbanización de la UA 8 se concluyan.

La reconvenida no niega la legitimación causal (en abstracto) de la reconviniente aceptando (hecho primero de su oposición a la reconvención) que 'puede estar obligado a pagar a la reconviniente una parte de lo que reclama por los avales prestados para garantizar las obligaciones urbanísticas derivadas del convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Las Palmas de G.C. de 1991'; sin embargo sostiene que nada debe por los siguientes motivos: (1) porque ha sido la reconviniente quien se ha aprovechado en exclusiva de la parcela número uno y en apoyo de ello cita la STS de 20 de junio de 1992 (rec. nº 935/1990 ); (2) al no acreditarse la formalización de los avales a solicitud de ambas compañías; (3) no subsistencia de la obligación garantizada; (4) falta de pago por la reconviniente al ser satisfecho por terceras entidades; (5) falta de justificación de pago anterior a febrero de 2005; (6) prescripción y (6) que, en último término, tan sólo respondería de un 30% de su coste conforme a lo pactado.

Contrariamente a lo que razona la sentencia apelada, de la documental presentada se justifican, si bien no todos los reclamados, los pagos de las comisiones generadas por los avales a partir del mes de febrero de 2005 en importe total de 75.633,66 € (vid. folios 388 a 305). El hecho de que figure en el documento nº 1 de la demanda reconvencional (expedido por la entidad bancaria avalista) que se está al corriente de las liquidaciones no supone necesariamente que se hayan satisfecho (pagado) las comisiones cuyos pagos no se documentan [v.g., cabe su condonación, prescripción, etc].

Por lo demás, ninguna prueba justifica la extinción de la obligación afianzada y, por ello, el pago indebido de los costes de los avales.

Además, circunstancia de que los pagos hayan sido efectuados 'a favor de' Supermercados Cruz Mayor SL (tal y como consta en los justificantes) por terceros (las mercantiles Dinosol Supermercados, S.L.y Ahold Supermercados SL) en modo alguno afectará al débito que pudiera mantener la reconvenida frente a la reconviniente. Al hacerse el pago por terceros a la entidad bancaria a favor de la obligada ello supone que (con independencia de las relaciones internas que pudieran existir entre el tercero que paga y a quien a cuyo favor se paga) ha de considerarse a todos los efectos cumplida la obligación entre la co-avalada (por quien se paga) y la entidad avalista y que la primera, la favorecida avalada, ha efectuado el pago y, por ello, que tiene las acciones pertinentes de recobro frente a otros posibles obligados. Además, poco importa que la avalada reconvenida no hubiera concertado los avales litigiosos con la entidad bancaria avalista pues ello únicamente determinaría que la entidad bancaria no podría dirigir reclamación alguna contra ella, no que la co-avalada contratante (y ahora reconviniente) pueda exigir el coste a la reconvenida a cuyo favor y precisamente por la obligación asumida con la administración también se habían concertado los avales.

El hecho de que haya sido exclusivamente la parcela número NUM001 (hipermercado) la que se haya aprovechado del uso de la parcela número NUM000 litigiosa a ella colindante en modo alguno determina que la reconvenida - que no ha hecho uso de la misma por propia voluntad (sin impedimento alguno por parte de de los restantes copropietarios) - quede exonerada de contribuir a los gastos en que incurre derivados de la obligación de aseguramiento por ella asumida frente a la Administración [vid. Estipulación III del contrato de 10 de junio de 1991; documento nº 6 de la demanda principal, folios 69 y sig.] y que han sido íntegramente satisfechos (en la forma vista) por la reconviniente. Sin embargo, presumimos que, precisamente por el mayor uso que de la parcela litigiosa iba a realizar la parcela número NUM001 (con la creación sobre aquélla de viales de acceso a favor de ésta) e igualmente por la menor superficie de la otra finca, la número NUM002 , adjudicada a la reconvenida, se llegó al acuerdo de contribución en los gastos de urbanización que se expresan en el contrato concertado por las entidades urbanizadoras (Supermercados Cruz Mayor SA y Las Palmas Centrum Parck A) y la constructora que ejecutó las obras de urbanización, contrato de 10 de diciembre de 1992 (documento nº 8 de la demanda principal, folios 84 y sig.) en cuya virtud Supermercados Cruz Mayor asumía un coste del 70% y el restante 30% era con cargo a la reconvenida. Por ello sólo será este último porcentaje el que puede ser exigido frente a la reconvenida en todo gasto de urbanización y, por ello, en relación al coste satisfecho por los avales prestados a tales efectos urbanizadores. Además, no resulta aplicable al supuesto de hecho lo que se razona en la STS de 20 de junio de 1992 (nº 607/1992, rec. 935/1990 ) al mantener que 'si bien es cierto que . todos los copropietarios están obligados a contribuir a los gastos de conservación y, en general, a todas las cargas de la cosa común, en proporción a sus respectivas cuotas, también lo es que tienen derecho a participar, en esa misma proporción, en sus beneficios (artículo 393 del citado Código), por lo que si, como en el caso que nos ocupa, uno solo de los copropietarios ha aprovechado y explotado en su exclusivo provecho la cosa común, no se estima procedente que pretenda reclamar de los demás condueños los gastos que hizo para dicha explotación única y, al mismo tiempo, conservar para sí la integridad de los beneficios obtenidos con la misma, sin haber dado participación a los demás, pues ello entrañaría un evidente y recusable enriquecimiento injusto', y ello, por la simple razón de que la obligación de contribuir al pago de los gastos generados por los avales constituidos a favor de la administración no deriva de la explotación de la parcela número uno litigiosa (es una pura obligación asumida frente a la administración por las entidades urbanizadoras), ni constituye un gasto para el aprovechamiento o explotación de la misma en exclusiva por la reconviniente (insistimos que la reconvenida podía, pues nadie se lo impedía, hacer uso de la parcela, v.g., utilizando la zona de aparcamiento).

En consecuencia, la entidad actora reconvenida viene obligada a pagar a la reconviniente el 30% del importe de los pagos justificados por dicho concepto lo que asciende a la cantidad de 22.690,10 €.

SEXTO.- No procede acceder a la pretendida condena al pago de la parte proporcional de las comisiones futuras derivadas de los avales bancarios por tratarse de créditos no nacidos siendo que, además, no se trata de una prestación periódica (por más que lo sea la obligación asumida entre la reconviniente ya la entidad bancaria) sino que nace, precisamente, por el previo pago o desembolso que se efectúe a favor del banco no siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso con la consiguiente estimación parcial de la demanda reconvencional, no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil LAS PALMAS CENTRUM PARK, S.A. así como el interpuesto por la representación procesal de La Entidad Mercantil INMOCRUZ CANARIAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Las Palmas de G.C. de fecha 17 de mayo de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 1018/2009, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar:

Segundo.- Estimamos parcialmente la demanda presentada por la representación de la entidad mercantil LAS PALMAS CENTRUM PARK, S.A. y declaramos que la finca registral nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Las Palmas Número Uno (libro NUM004 , folio NUM005 , tomo NUM006 ) PARCELA NÚMERO NUM000 , situada donde llaman HOYA DE LA PLATA, del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria y que linda: al Norte con la CALLE000 ; al Sur, con Equipamiento Cultural Administrativo; al Este, con PASEO000 y al Oeste, con parcela número NUM001 , y cuyo dominio pertenece en proindiviso ordinario a la mercantil Las Palmas Centrum Park, S.A. en un 50%, a la entidad Supremercados Cruz Mayor S.A (hoy a la entidad mercantil INMOCRUZ CANARIAS, S.L.) en un 36%, a doña Candida , en un 7% y a los herederos de don Sebastián , los codemandados don Sebastián , don Victoriano y don Jose María , en el restante 7%, es esencialmente indivisible por lo que deberá procederse a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y sin perjuicio de mantenerse las cargas o servidumbres que eventualmente estuvieran constituidas, y repartir el precio obtenido en las proporciones señaladas en atención a la cuota que en la proindivisión ostentan cada uno de los copropietarios.

Tercero.- Estimamos parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de la entidad mercantil INMOCRUZ CANARIAS, S.L. y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a la entidad mercantil LAS PALMAS CENTRUM PARK, S.A. al pago a la reconviniente en la cantidad de veintidós mil seiscientos noventa euros con diez céntimos (22.690,10 €), con sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional, incrementados en dos puntos desde la presente resolución.

Cuarto.- No procede hacer especial declaración condenatoria sobre el pago de las costas causadas en ninguna de ambas instancias, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación (dada la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2º LEC al exceder de 600.000,00 €), ambos a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado. Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.