Sentencia Civil Nº 342/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 339/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta: (en funciones)

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario nº 997/2008, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Sonia González González, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Esther Gómez Medina en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra Fadesa Inmobiliarias, S.A., declarada en rebeldía, y D. Pedro , representado por la Procuradora Dª. Concepción Santan Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Juan Francisco López-Montero Velasco; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil doce , cuya parte dispositiva, - literalmente copiada-, dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. SONIA GONZALEZ GONZALEZ, contra los demandados ENTIDAD MERCANTIL FADESA INMOBILIARIA SA, declarada rebelde en los presentes autos, y D. Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. CONCEPCION SANTANA PADRON:

Primero.- Declaro que el edificio llamado DIRECCION000 tiene tanto en algunas de las zonas comunes como en algunas de las viviendas privativas vicios constructivos ruinógenos imputables a la demandada entidad mercantil FADESA INMOBILIARIA SA y al Arquitecto Técnico D. Pedro .

Segundo.- Condeno a los demandados entidad mercantil FADESA INMOBILIARIA SA y Arquitecto Técnico D. Pedro a abonar de forma solidaria a la comunidad actora la suma de noventa y siete mil doscientos cincuenta y nueve euros con veinticinco céntimos - 97.259,25 € -, en concepto de equivalente pecuniario preciso para la reparación de los vicios detectados y de los que se les declara responsable, junto con más los intereses legales que correspondan.

Tercero.- Respecto a las costas de esta instancia estese a lo razonado en el fundamento de derecho décimo de la presente resolución.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación del codemandado D. Pedro ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte demandante, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Juan Francisco López-Montero Velasco, la Comunidad de Propietarios apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Sonia González González, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Esther Gómez Medina; señalándose para votación y fallo el día siete de octubre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida en apelación por el codemandado Don Pedro , condenado en su condición de arquitecto técnico, junto con la entidad Fadesa, codemandada como promotora-constructora, solicitando la revocación de esa resolución y que se desestime en su integridad la demanda contra él formulada, absolviéndole de los pedimentos en ella realizados respecto del mismo y condenando en costas a la parte contraria. Muestra su total disconformidad con la sentencia apelada en lo que concierne a esa parte e insiste, como alegaciones en la que sustenta el recurso, con reseña de la jurisprudencia que considera relevante en apoyo de su postura, en primer lugar, en la concurrencia de la excepción de prescripción, entendiendo infringidos los artículos 17 y 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la jurisprudencia sobre la solidaridad impropia, y afirmando que los actos interruptivos de la prescripción respecto de uno de los agentes intervinientes -excepto el promotor- no afectan o se extienden al resto de agentes y refiriendo el error del juzgador de la instancia al entender que estamos ante una solidaridad propia cuando -afirma esa parte- se trata de solidaridad impropia pues se deriva de la propia sentencia, tras la determinación de responsabilidades e individualización de éstas, fijada por el juzgador a la vista de las pruebas practicadas, habiendo transcurrido más de dos años desde la constatación de los defectos denunciados hasta la interposición de la demanda contra ese apelante. En segundo lugar, refiere la incongruencia del juzgador de la instancia al determinar la responsabilidad de esa parte frente a los propios planteamientos y fundamentación jurídica de la sentencia, con infracción del artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , así como de los artículos 17.1 b ) y c ), y 17.6, todos de la misma ley , al considerar ese juzgador que las patologías objeto de autos son defectos de acabado o terminación, competencia y responsabilidad de la contrata y de sus operarios, y, sin embargo, establece también la responsabilidad del arquitecto técnico por la infracción de un supuesto deber u obligación genérica de vigilancia, estimando también errónea la valoración de la prueba pericial del Sr. Armando ; insiste en la falta de prueba de que haya infringido sus deberes profesionales, tratándose de defectos de acabado o terminación.

La Comunidad de propietarios actora se opone al recurso e interesa su desestimación, mostrando su total acuerdo con la sentencia recurrida. Rebate las alegaciones del recurso y afirma que nos encontramos ante una solidaridad impropia que liga a los demandados a responder solidariamente frente a los vicios constructivos objeto de autos, constando probado que la ruina de la obra se debió a varias concausas -no todas determinables con exactitud- así como a la mala calidad de los materiales empleados, siendo función del aparejador la vigilancia de esa calidad y su correcta disposición en obra; niega igualmente que el hoy apelante desconociera la existencia de los defectos objeto de autos, señalando con más detalle las razones de esta consideración y destacando la conexión o dependencia entre los aquí demandados, habiendo cesado la relación laboral del referido apelante con Fadesa en el año 2007; añade que, en cualquier caso, tales defectos aparecieron dentro de los periodos de garantía que expresa la Ley de Ordenación de la Edificación, afirmando, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita, que el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo del artículo 18 de esa ley será, bien aquel en que se encarga el informe pericial -marzo de 2007-, bien el de concesión de la licencia de habitabilidad, sin que el 11 de diciembre de 2006 se hubiera concedido esa licencia, por lo que, interpuesta la demanda en julio de 2008, no estaría prescrita la acción. En segundo lugar, refiere que los defectos probados afectan a la habitabilidad, siendo debidos a la mala ejecución de la obra y no meros fallos de remate o acabado, calificándolos de ruina funcional, estimando que debe responder el arquitecto técnico solidariamente con la promotora-constructora, siendo la vigilancia de esa ejecución responsabilidad del hoy apelante.

SEGUNDO.- La detenida revisión de las actuaciones y el nuevo examen y valoración del material probatorio que en ellas obra, conduce al fracaso del recurso por las razones que a continuación se exponen.

Debe rechazarse, en primer lugar, el argumento del recurso atinente a la concurrencia de la excepción de prescripción, pues el juzgador de la instancia aplica el criterio sostenido por este tribunal, de existencia en el presente caso de una solidaridad propia los diferentes intervinientes en el proceso constructivo con la promotora, es decir, que las reclamaciones dirigidas a esta última interrumpen la posible prescripción frente a los otros. Así, regida la obra objeto de autos por la Ley de Ordenación de la Edificación, y ejercidas por la Comunidad actora las acciones en ella previstas, conviene poner de manifiesto que, por regla general, el comprador de una vivienda suele dirigir sus primeras reclamaciones a la promotora, quedando frente a ésta interrumpido el plazo prescriptivo (con independencia de la responsabilidad contractual contemplada en el artículo 17.1 de la ley que se acaba de citar), siendo normalmente ella quien traslada esas reclamaciones a la constructora -cuando son entidades diferentes-, por lo que asimismo resulta difícil, si también se ha dirigido la demanda contra ella, que pueda entenderse prescrita la acción respecto de ésta, pudiendo incluso en muchas ocasiones, por razones de conexidad o dependencia, presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de marzo y 5 de junio de 2003 , citadas en la sentencia recurrida). Ahora bien, cuando la acción se dirige contra otros agentes de la edificación, como, por ejemplo, los integrantes de la dirección facultativa de la obra -en este caso, el arquitecto técnico o aparejador-, puede surgir el problema de si la interrupción del plazo prescriptivo aplicable a la promotora y/o constructora es o no extensible a dichos agentes, siendo dispar el criterio jurisdiccional en torno a esta cuestión, pues hay Audiencias Provinciales -como la de Valencia, Sección 8ª, de 2 de abril de 2012 y 25 de febrero de 2013 y Sección 11ª, de 11 de enero de 2013, así como las citadas por la parte apelante en el recurso- que entienden que existe una solidaridad impropia y no produce efecto interruptivo, entendiendo que el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación regula la responsabilidad de los distintos intervinientes de forma mancomunada, de modo que, en cualquier caso, es de ese carácter la responsabilidad del arquitecto técnico frente al perjudicado, sin que la interrupción de la prescripción realizada frente a otros intervinientes sea suficiente para interrumpir el transcurso de su propio plazo prescriptivo; otras Audiencias Provinciales (como las de Valladolid, Sección 3ª, de 2 de junio de 2011, de Asturias, Sección 6ª, de 30 de enero de 2012, de Palma de Mallorca, Sección 3ª, de 18 de enero de 2012 -ésta también citada por el juzgador de la instancia-, de Córdoba, Sección 1ª de 22 de enero de 2013 -que, a su vez, cita las de Asturias, sección 7ª, de 3 de diciembre de 2009, de Valencia, sección 7ª, de 29 de septiembre de 2012 y Palma de Mallorca, sección 3ª, de 19 de septiembre de 2012-, de Sevilla, Sección 5ª, de 29 de julio de 2013, y de Madrid, Sección 13ª de 6 de marzo de 2013) estiman que se produce una solidaridad propia respecto de la promotora con los demás agentes intervinientes, y de éstos con la promotora, considerando que, en los casos de vicios o defectos constructivos, el citado artículo 17, en su apartado 3, in fine, establece una solidaridad por ministerio de la ley -ergo, solidaridad propia- entre promotora y demás agentes intervinientes en la construcción frente a los adquirentes del resultado constructivo; y, por último, afirman otras Audiencias Provinciales -como la de Cádiz, Sección 5ª, de 17 de abril de 2012- la existencia de lo que pudiera denominarse solidaridad mixta, al señalar que, si bien la reclamación realizada a los demás agentes intervinientes interrumpe la prescripción de la acción contra la promotora -solidaridad propia, establecida en la propia ley-, sin embargo, la reclamación frente a ésta no interrumpe la de aquéllos agentes -solidaridad impropia-.

En conclusión, siendo coincidente -como se ha dicho- con el de este tribunal el criterio sostenido en la sentencia recurrida, expuesto con detalle en el segundo de sus fundamentos derecho-, que concluye la existencia de una solidaridad propia entre la promotora y el arquitecto técnico demandados en esta litis, a lo que cabe añadir incluso que el representante legal de la entidad codemandada condenada como promotora/constructora refirió, con carácter general, que habitualmente cuando recibía quejas o reclamaciones esa promotora/constructora disponía, aparte de la dirección facultativa, de técnicos especialmente encargados de atender tales reclamaciones y reparar los defectos, y que también acudía a la dirección facultativa si entendía que la reparación excedía de sus competencias, y aunque el codemandado hoy apelante manifestó al ser interrogado no haber tenido conocimiento de los defectos hasta la presentación de la demanda, también admitió haber mantenido su relación contractual con Fadesa después de finalizada la obra objeto de autos -interviniendo en otras obras-, relación de la que, atendiendo al número de viviendas afectadas y a la clase de defectos constructivos objeto de autos, cabe presumir -al no haberse aportado otras pruebas en contrario- el necesario conocimiento de su existencia por dicho apelante, por su vinculación profesional con la entidad promotora/constructora, aun cuando no perteneciera directamente al grupo de técnicos concretamente encargados de reparar los defectos denunciados por los adquirentes de las viviendas objeto de autos.

TERCERO.- Entrando a continuación a conocer y resolver las cuestiones suscitadas en esta alzada en relación con el fondo de la litis, ha de indicarse que la revisión de lo actuado ha de conducir también al fracaso de las alegaciones del recurso, compartiendo este tribunal la valoración probatoria y aplicación del derecho contenidas en la sentencia recurrida, conviniendo recordar, en lo que concierne a la prueba pericial y su valoración, y como con reiteración tiene establecido el Tribunal Supremo (entre otras, aparte de las citadas o reseñadas por las partes litigantes, sentencias de 29 de enero de 1991 , 14 de octubre de 2000 , 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 25 de mayo de 2006 , 20 de junio de 2007 y 22 de julio de 2009 ), que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica establecidas como módulo valorativo en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mas no existe obligación de sujetarse al dictamen pericial, no admitiéndose la impugnación casacional a menos que esa valoración sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y a las más elementales directrices de la lógica, afirmando en concreto la sentencia de ese alto tribunal, Sala 1ª, de 6 de abril de 2000 , nº 362/2000, que 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas.

El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10-7-1992, 28-4-1993, 10-3-1995, 17-5-1995) lo que aquí no ocurre en este caso, por lo que el motivo procede ser rechazado'. En consecuencia, en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la lógica y racionalidad de su decisión, sin que existan reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial. En el presente caso, no cabe dar prevalencia al análisis subjetivo y parcial que de las pruebas practicadas efectúa la parte ahora apelante al formular el recurso frente al más objetivo e imparcial realizado por el juzgador de la instancia, coincidente con el de este tribunal, siendo patente, en virtud del número de viviendas y locales afectados e igualmente de la clase y entidad de muchos de los defectos constructivos declarados probados (por ejemplo, la alusión en el fundamento de derecho quinto, apartado 5, al perito Don. Armando lo es sobre la envergadura de la obra edificativa y la referencia a la generalidad de los defectos lo es por su afectación a más de la mitad de las viviendas; además, debe tenerse en cuenta que el indicado perito, que examinó toda la documentación de la obra, admitió haber visitado, además de las zonas comunes, tan sólo nueve viviendas y haber tomado en consideración en cuanto a los defectos afectantes al resto de viviendas y locales en el contenido del informe pericial aportado con la demanda, discrepando del criterio de su autor en cuanto al carácter y gravedad de los defectos -atribuyendo a la mayoría un carácter puntual al tenerlo en cuenta por separado- y a la imputación de la causa de los mismos), que el hoy apelante no cumplió adecuadamente con sus funciones de vigilancia de las fases esenciales o críticas de ejecución de la obra -como son las relacionadas con la impermeabilización, siendo, por ejemplo, los defectos en ejecución del rejuntado del pavimento fácilmente visibles en el curso de la periódica vigilancia de la obra- ni de inspección de la calidad de los materiales empleados (verbigracia, refiere el perito Sr. Aquilino que los técnicos de la contrata y la dirección facultativa son los que dan el visto bueno a la recepción de los materiales y que, en el caso del rejuntado, el material, más que defectuoso o mal puesto, era inadecuado; asimismo, indicó desconocer si hubo o no pruebas de estanqueidad y que, si se hubieran hecho, se habrían advertido las filtraciones, en especial, en la fachada, atribuyendo dicho perito la causa de esos defectos atinentes a la entrada de agua a la actuación tanto de la contrata como de los técnicos y de la dirección facultativa de la obra). En este sentido, como adición a la jurisprudencia reseñada en la sentencia apelada, la de fecha 31 de mayo de 2007 indica: 'Asimismo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, ha de desestimarse el recurso, y confirmarse en su integridad la sentencia apelada, sin que, pese a ello, haya lugar a imponer a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada, además de por las circunstancias ya expuestas en el décimo de los fundamentos de derecho en relación con las costas de la primera instancia, por la referida ausencia de un criterio unánime en las Audiencias Provinciales en casos como el presente en torno a la cuestión del carácter de la existencia de solidaridad propia o impropia en relación con la interrupción del plazo prescriptivo ( artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, Don Pedro .

2º. Confirmamos la sentencia recurrida.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477.1-3º de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-