Sentencia Civil Nº 342/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 165/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0008622

Recurso de Apelación 165/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2436/2009

APELANTE:ICTS HISPANIA SA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

APELADO:GRUPO INVERSOR MC-2, SL

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

SENTENCIA Nº 342/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 2436/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid a instancia de ICTS HISPANIA SA apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO y defendido por Letrado, contra GRUPO INVERSOR MC-2, SL apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/07/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/07/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Barreiro-Meiro Barbero en nombre y representación de ICTS Hispania SA Unipersonal contra Grupo Inversor MC 2.5 SL y en su mérito condeno a la demandada al pago de 97.646,02 euros más intereses legales incrementados en dos puntos desde sentencia. Con expresa condena en costas a la parte demandada. Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por el procurador de los Tribunales Sr. García García en nombre y representación de Grupo Inversor MC 2.5 SL contra ICTS Hispania SA Unipersonal y en su mérito condeno a la actora reconvenida al pago de 131.349,92 euros más intereses legales incrementados en dos puntos desde sentencia. Con expresa condena en costas a la parte demandada.' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de septiembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes-

(1)A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 3 de diciembre de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «ICTS Hispania, SA Unipersonal» ejercitaba frente a la entidad «Grupo Inversor MC2, SL» acción personal de condena pecuniaria interesando que se dictase «... Sentencia por la que se condene a la demandada a pagar a 'ICTS Hispania, SA Unipersonal' la cantidad de doscientos treinta y seis mil quinientos cuarenta y cuatro euros y veintidós céntimos (236.544,22 €), así como la cantidad que resulte en concepto de interés legal desde la interposición de esta demanda hasta su efectivo pago, y también las costas que se causen en este procedimiento». Fundaba dicha pretensión en apretada síntesis, en que entre las partes se celebró contrato de arrendamiento de servicios en fecha 2 de diciembre de 2009 a través del cual, la entidad demandante debía prestar un servicio de vigilancia y protección de las instalaciones de la titularidad de la demandada en el centro comercial 'Paddock', sito en la Avda. Francesc Macià, 46-50, de Barcelona, por un vigilante de seguridad sin armas; que la parte demandada dejó de abonar la contraprestación pactada desde el mes de octubre de 2008 hasta el mes de junio de 2009 en que resolvió el contrato de acuerdo con la comunicación remitida en fecha 3 de abril de 2009. Rechazada por la actora la voluntad resolutoria expresada por la demandada, esta última comunicó mediante burofax remitido el 25 de mayo siguiente la existencia de un reiterado incumplimiento de las cláusulas segunda, quinta y octava del contrato por la demandante, por lo que reclamaba la cantidad de 350.400 euros.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de los de Madrid, este órgano acordó, previa subsanación de las faltas advertidas, por Auto de 27 de enero de 2010 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de marzo de 2010 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad demandada «Grupo Inversor MC 2.5 [sic], SL» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento e interesando su desestimación al tiempo que formulaba demanda reconvencional, en la que, tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase sentencia «... estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada, se condene a la demandada reconvencional al pago a mi poderdante de la diferencia entre el importe facturado por el servicio contratado y pagado por mi patrocinado y el servicio realmente prestado por la demandada reconvencional, cuantificándose provisionalmente, a la espera del dictamen pericia) solicitado, dicho importe en TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS EUROS (350.400 €), más el interés legal desde la reclamación, y las costas causadas en el presente procedimiento».

(4)Seguido el procedimiento por sus oportunos trámites, en fecha 4 de julio de 2013 el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de los de Madrid dictó sentencia en la que resolvió estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «ICTS Hispania, SA. Unipersonal» frente a la entidad mercantil «Grupo Inversor MC 2, SL» y, en su virtud, condenó a la expresada entidad demandada a satisfacer a la demandante la cantidad de 97.646,02 euros incrementada con los intereses más dos puntos desde la fecha de la sentencia, con imposición a la demandada de las costas; y estimar en parte la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Grupo Inversor MC 2, SL» frente a la entidad «ICTS Hispania, SA. Unipersonal» y en consecuencia condenó a la actora principal, demandada reconvencional al pago de la cantidad de 131.349,92 euros incrementada con los intereses legales más dos puntos desde la fecha de la sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada.

(5)Por Auto de 26 de julio de 2013 se acordó rectificar la resolución dictada en el sentido siguiente « De acuerdo con los fundamentos jurídicos séptimo y décimo en el que se dispone que cada parte responderá de las costas causadas a su instancia lo cual y conforme con la estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención procede subsanar el error en la sentencia judicial en el FALLO y en donde dice 'con expresa condena en costas a la parte demandada' ha de decir 'tanto respecto a la demanda principal como a la demanda reconvencional cada parte responde de las costas causadas a su instancia'.

Se subsana también el nombre de la demandada y donde dice GRUPO INVERSOR M.C. 2.5 S.L., ha de decir GRUPO INVERSOR M.C. 2 S.L. »

(6)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de septiembre de 2013 la representación procesal de la entidad mercantil «ICTS Hispania, SA Unipersonal» interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída fundado, tras una exposición de antecedentes, en las alegaciones que introducía con la siguiente fórmula: « Primera.- Se denuncia la infracción por inaplicación en este supuesto de lo establecido en los artículos 1261 y 1271 del Código Civil »que fundaba, en apretada síntesis, en que la primera cuestión a resolver es la del objeto del servicio contratado, a la luz de lo establecido en los arts. 1261 y 1271 CC . Alegaba que de acuerdo con el contrato celebrado en fecha 25 de febrero de 2002 el objeto del mismo era «la prestación por parte de la EMPRESA [...] de un servicio de vigilancia y protección», el cual se afirmaba prestado «a plena satisfacción de la arrendadora durante la vigencia del contrato», y afirmaba que « debe recogerse en la Sentencia de apelación que se dicte por esta Sala que dicho centro comercial estuvo vigilado y protegido por la arrendataria desde el inicio del contrato (día 2 de marzo de 2002) hasta la entrega del servicio por subrogación de la nueva compañía de seguridad, sucesora de mi mandante, el 18 de junio de 2009 [documento n° 14 de los de la demanda principal]», y que «es fundamental que en la sentencia se recoja, en aplicación de los artículos citados del Código Civil, esto es 1261 y 1271, que el objeto del contrato de arrendamiento firmado entre las partes tenía como objeto del mismo, la prestación de un servicio de vigilancia y protección y que ese servicio se prestó a satisfacción de la demandada-reconviniente, pues lo prorrogó tácitamente durante siete anualidades sucesivas e independientes cada una de ellas»; asimismo alegaba haber quedado «... acreditado que esas renovaciones anuales y sucesivas del contrato lo fueron porque la arrendadora estaba satisfecha con el servicio de vigilancia y protección que la arrendataria -hoy apelanterealizaba en el Centro Comercial PADDOCK »; « Segunda.- Se denuncia la infracción por interpretación errónea en este supuesto de lo señalado en los artículos 1254 , 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil », con fundamento, en apretada síntesis, en que los expresados preceptos «han sido erróneamente interpretados en su aplicación», alegando que las «... obligaciones deben observarse y analizarse a la luz de la prueba practicada en autos para conocer su verdadero alcance y contenido»; alegaba aparecer acreditado que « en el servicio debería intervenir un vigilante de seguridad sin armas»; y que «... dicho servicio fue prestado por vigilantes de seguridad titulados y por personal no titulado, aunque diplomado»; y que «...debe entenderse que ambas partes y en especial la arrendadora aceptó que dicho contrato fuera prestado por ese personal y ahora debe estarse, no sólo a lo expresamente pactado -manifestación octava de ese contrato- sino a lo tácitamente acordado en aplicación del principio de la buena fe...»; que «... la arrendadora pactó un servicio de vigilancia y protección de un centro comercial y recibió ese servicio...»; que «...No se ha acreditado en autos por la demandada, hoy apelada, ni ha pretendido hacerlo, que haya habido una violación o infracción de ese servicio de vigilancia y protección contratada. No ha habido daños ni perjuicios ni para la arrendadora ni para los clientes y usuarios de dicho centro comercial. Es más, de la propia documentación aportada por la demandada reconviniente -véase su documento n° 55- queda acreditado cómo el personal vigilante no habilitado realizaba las funciones propias del habilitado, esto es, los servicios de vigilancia y protección contratados...». Alegaba que pese a afirmarse que en el mes de octubre de 2008 conoció el incumplimiento del contrato dejó de pagar el precio estipulado, afirmación que contrasta con la circunstancia de que no denunciara el contrato en el mes de noviembre de 2008, ni en el burofax de 18 de marzo de 2009 alegara incumplimiento alguno como causa para la finalización del contrato, y alegaba que «de mutuo acuerdo -tácitamente- aceptaron que parte del mismo pudiera ser prestado por personal diplomado, sin tarjeta de identificación profesional», y que «... desde el comienzo de la prestación del servicio tenía un claro y contundente conocimiento de cómo se prestanba ese servicio y quien lo prestaba», dando lugar a una modificación sobrevenida de la estipulación octava. « Tercera.- De la aplicación a este supuesto de la cláusula vigésimo-quinta del contrato de fecha 25 de febrero de 2002, suscrito entre las partes al no haberse areditado incumplimiento contractual alguno por la parte actora en la demanda principal», con fundamento, en apretada síntesis, que ninguna de las partes denunció el contrato mediante carta certificada remitida con anterioridad al 2 de diciembre de cada año sucesivo de duración del mismo, y que «declarada la inexistencia de incumplimiento del contrato por la parte arrendataria», tenía que haberlo denunciado dentro del plazo pactado. « Cuarta.- Se denuncia la infracción por inaplicación a este supuesto de lo señalado en el artículo 1544 del código civil », con base, en apretada síntesis, en la reiteración del argumento ya esgrimido en las precedentes alegaciones de haber sido prestado el servicio «con conocimiento y aprobación de la arrendadora»; « Quinta.- De la inexistencia de enriquecimiento injusto por parte de la arrendataria al haber cobrado y pretender cobrar el precio pactado por sus servicios en el contrato de arrendamiento de fecha 25 de febrero de 2002», argumentando en apretada síntesis que la recurrente al haber satisfecho a todos los vigilantes, titulados o no, el salario correspondiente al personal titulado, no ha experimentado ningún enriquecimiento injustificado; « Sexta.- Del servicio contratado y pagado por la arrendadora (demandada y demandante en reconvención) y el servicio realmente prestado por la demandada reconvencional», con fundamento, en síntesis, en que el objeto de la demanda reconvencional se orientaba a obtener la condena de la actora principal al pago de la diferencia entre el importe facturado por el servicio contratado y el servicio realmente prestado; y que la sentencia de primer grado omite decir «... cual fue el servicio realmente prestado por la demandada reconvencional», al socaire de esta alegación reiteraba que el objeto del contrato era la prestación de un servicio de «vigilancia y protección» y que el mismo «fue realizado por la arrendataria a plena satisfacción de la arrendadora», y que aquella entidad satisfizo al personal los emolumentos correspondientes al personal titulado. « Séptima.- Del enriquecimiento injusto de la demandadademandante demandante reconvencional si se confirmara la sentencia recurrida» argumentando en apretada síntesis, que se produce un enriquecimiento injusto de la parte recurrida al no abonar el precio correspondiente al servicio recibido «con su aprobación y conocimiento» por personal del que conocía su falta de cualificación; « Octava.- Se denuncia la infracción por inaplicación a este supuesto de la doctrina de los actos propios y de la teoría del resultado, establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en especial, en sus Sentencias e fechas 13.0509, 27.03.07 y 02.03.06 », alegando en apretada síntesis que de la prueba practicada «... debe desprenderse y así se solicita que se declare, que la arrendataria del contrato de arrendamiento de servicios de seguridad de 25 de febrero de 2002, hoy apelada, prestó su consentimiento a la situación negocia) existente entre las partes por la que la arrendataria prestaba sus servicios de vigilancia y protección con vigilantes de seguridad habilitados o diplomados no titulados, aceptando durante los ocho años de duración del contrato y sus siete renovaciones anuales, ese estado de cosas...», que «... debe entenderse probado y acreditado que desde el primer momento tenía conocimiento y consentía la prestación del servicio por la arrendataria con vigilantes de seguridad habilitados o diplomados...» y que «... la teoría del resultado por la que la arrendadora obtuvo la finalidad perseguida con la firma del contrato de arrendamiento de servicios de seguridad de 25 de febrero de 2002, junto con la doctrina de los actos propios, es decir, su consentimiento a que el servicio contratado fuera prestado por la arrendataria con vigilantes de seguridad habilitados o diplomados, debe aplicarse al presente caso aunque no esté exteriorizado con cierta solemnidad, pero sí cabe de la prueba practicada tener por hechos concluyentes aquellos que llevan a esta Sala a tener por probados el consentimiento de la arrendadora y la finalidad obtenida por el desarrollo del contrato -teoría del resultado: vigilancia y protección de su Centro Comercial PADDOCK...»; « Novena.- Con carácter subsidiario se denuncia infracción por inaplicación a este supuesto del principio de derecho del error inexcusable», con el argumento, en síntesis, de que la parte demandante reconvencional incurrió en error inexcusable «... que podría haber eliminado empleando en el control de la ejecución de ese contrato... una diligencia normal adecuada a las circunstancias».

(7)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 18 de octubre de 2013 la representación procesal de la entidad mercantil «Grupo Inversor MC 2.5. SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario oponiéndose a su acogimiento y, al propio tiempo formuló impugnación sobrevenida de la sentencia de primer grado, con fundamento en el incumplimiento del contrato por la parte apelante principal que, en su criterio, determinaría la exoneración del pago de la cantidad objeto de condena en pago de los servicios prestados desde octubre de 2008 hasta mayo de 2009, para terminar solicitando que se dictase «... Sentencia rechazando la apelación interpuesta, con confirmación de la Sentencia de fecha 4 de Julio de 2013 recurrida, con expresa imposición de las costas judiciales a la apelante y revoque la Sentencia de fecha 4 de Julio de 2013 en cuanto a la estimación parcial de la demanda formulada por la adversa y en mérito de la que condenó a mi patrocinada a satisfacer el importe de 97.646,02 Euros más intereses legales incrementados desde Sentencia».

(8)Por diligencia de ordenación de fecha 28 de octubre de 2013 se acordó tener «... por impugnada la resolución apelada» y comunicar la impugnación a la parte apelante principal a fin de que pudiera manifestar lo que tuviera por conveniente.

(9)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de noviembre de 2013 la representación procesal de la entidad «ICTS Hispania, SA Unipersonal» interpuso recurso de reposición frente a la diligencia de ordenación de fecha 28 de octubre de 2013; que se tuvo por interpuesto y acordó admitir a trámite mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2013.

(10)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de noviembre de 2013, la representación procesal de la entidad mercantil fundaba su oposición a la impugnación sobrevenida de la sentencia -incorrectamente denominada «impugnación del recurso de apelación», en las siguientes alegaciones: « Primera.- Se denuncia la infracción, por inaplicación a este supuesto de lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », al amparo del cual alegaba, en apretada síntesis, que la parte contraria «... en ningún momento anuncia que presenta escrito de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, tal y como exige el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...», que ha incumplido «... la obligación de exponer con claridad las alegaciones en que basa su impugnación...»; que «... sólo se dice que se impugna el recurso de apelación en base a [ sic] las alegaciones que formula...». « Segunda.- Se denuncia infracción por inaplicación a este supuesto de lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, reguladora de determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia [artículos 1.2.e )], 3 , 5.1. f ), 6 , 7 y 8 ]», fundado, en apretada síntesis, en haberse admitido a trámite la impugnación de la sentencia formulada al amparo del art. 461 LEC 1/2000 sin el ingreso de la tasa. « Tercera.- Impertinencia de la pretensión formulada de revocación de la sentencia de fecha 4 de julio de 2013 en cuanto a la estimación parcial de la demanda formulada por esta parte, por la que se condenó a 'Grupo Inversor MC2, SL' a satisfacer el importe de 97.646,02 euros, más intereses legales incrementados desde sentencia», con carácter subsidiario, para el caso de ser desestimado el recurso de apelación principal interpuesto, al ser los mismos argumentos no impugnados de contrario los que han determinado la estimación o acogimiento parcial de la demanda reconvencional, es decir, que «... los servicios fueron prestados aunque por un valor inferior al reclamado».

(11)Por Decreto de 18 de diciembre de 2013 el Juzgado «a quo» resolvió estimar el recurso de reposición interpuesto frente a la diligencia de 28 de octubre de 2013 y, en su virtud, acordó dejar «... sin efecto lo acordado en el punto 1 de la misma, en lo que se refiere a tener por impugnada la resolución apelada. Se acuerda requerir a la parte demandada e impugnante de la sentencia, GRUPO INVERSOR MC 2, S.L, a través de su representación procesal, para que en el plazo de diez días presente justificante del pago de la tasa correspondiente al recurso de apelación, con apercibimiento de que, de no subsanarse, se tendrá por precluido ese acto procesal, ordenando la continuación del procedimiento y no se tendrá por efectuada la impugnación de la sentencia ».

(12)Junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de enero de 2014 la representación procesal de la entidad mercantil «Grupo Inversor, MC2, SL» presentó modelo 696 de autoliquidación de la tasa, por importe de mil doscientos ochenta y ocho euros con veintitrés céntimos (1288,23 euros).

TERCERO.- III. Indicación general: el complemento de la resolución de primer grado

Con carácter previo se ha de indicar que la parte apelante principal interesa en la primera de las alegaciones que « debe recogerse en la Sentencia de apelación que se dicte por esta Sala que dicho centro comercial estuvo vigilado y protegido por la arrendataria desde el inicio del contrato (día 2 de marzo de 2002) hasta la entrega del servicio por subrogación de la nueva compañía de seguridad, sucesora de mi mandante, el 18 de junio de 2009 [documento n° 14 de los de la demanda principal]». Importa subrayar que si la parte recurrente consideraba que dicho hecho se encuentra probado en la causa y no había sido fijado como tal en la sentencia de primer grado, debió haber solicitado el correspondiente complemento de la misma al amparo de lo dispuesto en el art. 215 LEC 1/2000 , sin que pueda ser objeto de solicitud ex novo en el trámite de apelación sin previo agotamiento de aquél trámite. A este respecto debe tomarse en consideración que, como tiene declarado esta misma Sección, entre otras en SS. de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , se ha de atender al tenor literal del art. 459 LEC 1/2000 « En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello». De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto las eventuales omisiones de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000 , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

En la medida en que la ahora recurrente considerara que se trataba de una falta de pronunciamiento no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento de la resolución de primer grado de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación. Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 (RC núm. 1208/2004 ; Pte.: Excmo. Sr. García Varela, R.; EDJ 2007/201253), al señalar que:

«... debe tenerse en cuenta que elart. 469.2 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en elart. 470. 3 LEC (cfr. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003 , en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003 , en recursos 790/2003 y 283/2003 , 30 de septiembre de 2003 , en recurso 505/2003 , 15 de junio,6 ,20 y 27 de julio , 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004 , en Recs. 514/2004 , 584/2004 , 506/2004 , 664/2004 , 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración delart. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal [...] incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que elart. 215 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva , de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por elart. 470.2 LEC 2000 EDL 2000/1977463, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo, lo que en el presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación...».

En segundo lugar, se ha de subrayar que esta Sala, declarará probados los hechos que considere haberse justificado en virtud de la definitiva revisión de la actividad probatoria desenvuelta en el proceso que le compete, los cuales podrán coincidir o no en su consistencia, alcance y circunstancias, con los hechos que la parte recurrente considere acreditados.

CUARTO.- IV. El cumplimiento deficiente de la prestación en los contratos bilaterales

Es de esencia a las obligaciones recíprocas la existencia de un deber de prestación a cargo de cada uno de los contratantes condicionado por el cumplimiento de la recayente sobre el otro. No es sólo que se encuentren obligados entre sí ambos sujetos, sino que las prestaciones se encuentran en relación de dependencia mutua. La doctrina científica señala que no obstante no aparecer específicamente previstos como tales en la Ley, las obligaciones recíprocas presentan unos efectos propios anudados a su interconexión o interdependencia. Son consecuencias propias de esta clase de obligaciones: el singular régimen de constitución en mora ( art. 1.100, últ. párr. CC ), la excepción de incumplimiento contractual (derivada de la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido, cumple al mismo tiempo o efctúa el ofrecimiento de cumplir la obligación de la que es deudor), la resolución del contrato por incumplimiento ( art. 1.124 CC ), y el reparto de los riesgos por imposiblidad sobrevenida de la prestación o pérdida de la cosa comprometida.

De este modo, cada contratante puede resistirse a realizar el cumplimiento de su prestación si el otro no ha dado efectividad o en tanto no se ofrezca a cumplir simultáneamente la suya mediante lo que se ha dado en denominar «ejecución 'mano a mano'». En consecuencia, el cumplimiento ha de ser naturalmente simultaneo o, cuando menos -atendido su carácter dispositivo (porque consiente que la Ley, los usos, y el propio contrato establezcan otra cosa [ SSTS núms. 879/1988, de 21 de noviembre (ROJ: STS 9588/1988 ) y 945/1988, de 9 de diciembre (ROJ: STS 9582/1988 )] como acontece cuando se pacta un plazo para el cumplimiento de la obligación por una de las partes ( STS, Sala Primera, 239/1998 de 18 de marzo -ROJ: STS 1830/1998; RC núm. 587/1994 -); o que así resulte de la naturaleza de la obligación- existir cierta inmediación entre la realización de cada una de las obligaciones, como corresponde a prestaciones en las que cada una es causa de la correlativa. La jurisprudencia tiene declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe tener lugar de manera simultánea [Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, 692/1984, de 30 de noviembre (ROJ: STS 1669/1984 ); 879/1988, de 21 de noviembre (ROJ: STS 9588/1988 ); 9 de diciembre (ROJ: STS 9582/1988 ); 16 de noviembre de 1994 (ROJ: STS 7404/1994; RC núm. 1336/91 ); 239/1998 de 18 de marzo (ROJ: STS 1830/1998 ; RC núm. 587/1994 ); 172/1999, de 5 de marzo (ROJ: STS 1515/1999 ; RC núm. 2373/1994 ); 907/2003, de 6 de octubre (ROJ: STS 6014/2003 ; RC núm. 4096/1997 ); 298/2004, de 16 de abril (ROJ: STS 2507/2004 ; RC núm. 1650/1998 ); 1194/2004, de 16 de abril (ROJ: STS 7953/2004 ; RC núm. 3341/1998 ); 814/2007, de 5 de julio (ROJ: STS 4507/2007 ; RC núm. 3126/2000 ); 57/2008, de 29 de enero (ROJ: STS 212/2008 ; RC núm. 5393/2000 ); 366/2008, de 19 de mayo (ROJ: STS 2189/2008 ; RC núm. 1008/2001 ); 575/2009, de 17 de julio (ROJ: STS 5093/2009 ; RC núm. 143/2005 ); 599/2010, de 1 de octubre (ROJ: STS 5782/2010 ; RC núm. 1534/2005 ); 624/2010, de 13 de octubre (ROJ: STS 6119/2010 ; RC núm. 1941/2006 ); y 949/2011, de 27 de diciembre (ROJ: STS 9232/2011 ; RC núm. 856/2008 ), entre otras].

Así, v. gr., la STS, Sala Primera, 165/1979, de 5 de mayo (ROJ: STS 4721/1979 ) precisó que así resulta manifiesto «.. . en virtud del principio de cumplimiento simultáneo informador de los contratos bilaterales, o con obligaciones recíprocas, con razón del nexo de ínter Dependencia o conexión existente entre las obligaciones de los contratantes (sinalagma, que no consiente la separación temporal entre las dos prestaciones a no ser que las partes hayan convenido lo contrario o que 'la diversidad de términos para ambos deberes enlazados resulte de la naturaleza del contrato o de los usos del tráfico, según se desprende del criterio inspirador de los artículos 1.466 y 1.500 del Código Civil a propósito del contrato de compraventa, pero de general aplicación a todas las relaciones sinalagmáticas en fundador parecer de la doctrina científica...». Se ha dicho también, desde la antigua STS de 3 de diciembre de 1955 que «.. . las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genético en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente...» [ Vide SSTS, Sala Primera, 150/1984, de 9 de marzo (ROJ: STS 91/1984 ); 15/1991, de 10 de enero (ROJ: STS 56/1991 ); 1033/1994, de 18 de noviembre (ROJ: STS 7447/1994 ; RC núm. 1015/1991 ); 669/1995, de 3 de julio (ROJ: STS 3905/1995 ; RC núm. 679/1992 ); entre otras].

De esta singularidad derivan, de una parte, la imposibilidad de obtener la prestación comprometida por uno de los obligados sin el previo o contemporáneo cumplimiento por el otro de la que le incumbe (« exceptio non adimpleti contractus»); y, de otra parte, la llamada « compensatio morae», id est, la constitución en mora de uno de los obligados en el instante mismo en que el otro contratante haya cumplido la propia.

QUINTO.-De acuerdo con este régimen general a ninguno de los contratantes le puede ser exigido el cumplimiento por el otro contratante sin entregar o realizar de modo íntegro y cabal la prestación comprometida. En este sentido, la STS, Sala Primera, 845/1990, de 27 de diciembre (ROJ: STS 11022/1990 ), señaló que «.. . es norma en los contratos recíprocos que nadie puede exigir sin haber cumplido...». Porque «.. . por la dinámica del sinalagma funcional, el cumplimiento de una prestación por una de las partes puede ser antecedente previo para el cumplimiento de la recíproca por la otra parte, sin que ello convierta a ninguna de ellas en una obligación condicional, en el propio y estricto sentido jurídico que corresponde a esta clase de obligaciones, según los arts. 1.113 y siguientes del Código Civil ...» ( STS, Sala Primera, 781/1988, de 25 de octubre -ROJ: STS 7400/1988 -), pudo afirmar la STS, Sala Primera, 1146/1993, de 4 de diciembre (ROJ: STS 8402/1993; RC núm. 3488/1990 ) que, como lógico corolario de este principio, «.. . la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya...»; ya que, en otro caso «... ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)». La excepción de incumplimiento comporta -como ha sostenido la doctrina científica y jurisprudencial- la legitimidad de una transitoria inhibición en el cumplimiento de la prestación propia hasta tanto el otro obligado cumpla o muestre su disposición a cumplir la que le incumbe, esto es, el «.. .derecho de abstenerse provisionalmente de cumplir en tanto el otro sujeto del negocio no realice la contraprestación ...» ( STS núm. 175/1979, de 7 de mayo [ROJ: STS 4721/1979 ]. En sentido análogo, SSTS, Sala Primera, 163/1987, de 17 de marzo [ROJ: STS 1919/1987 ]). O, en términos de la más reciente STS, Sala Primera, 329/2009, de 28 de mayo (ROJ: STS 3305/2009; RC núm. 1795/2004 ): «.. .El carácter sinalagmático de una relación contractual y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad...»; o «... efecto meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor...». Así, pudo decir correctamente la STS de 7 de junio de 1995 (ROJ: STS 3279/1995; Rec. 749/1992 ) que «... demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento».

SEXTO.-La excepción de incumplimiento ha sido objeto, en cambio, de un amplio reconocimiento por la jurisprudencia. La STS NÚM. 669/1995, de 3 de julio (ROJ: 3911/1995; RC núm. 679/1992) precisó que «.. . el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria». Pronunciamiento que se reitera en la STS, Sala Primera, de 20 de junio de 2002 : « La excepción non adimpleti contractus no procede ante el patente incumplimiento que se deja sentado de la que recurre (demandada/excipiens) y cumplimiento por la parte actora...». Y la STS de 18 de mayo de 2012 (ROJ: STS 3446/2012 ) precisó que:

«.. . en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997)...».

SÉPTIMO.-En línea con lo expresado por la STS núm. 243/1991, de 27 de marzo (ROJ: STS 1879/1991 ), «.. . Los principios del respeto a la palabra dada y a la 243 buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no complido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia...».

En este sentido, se ha pronunciado, entre las más recientes, la STS de 27 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 9232/2011 ):

«.. . Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( SS. de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )...».

La excepción « non adimpleti», precisa, al igual que la acción de resolución, un incumplimiento actual y efectivo, sin que resulten suficientes la simple incertidumbre o el recelo ante una conducta ulterior, y que revista importancia, trascendencia o gravedad, por recaer sobre la esencia de lo pactado, o una de las prestaciones principales o de modo que se impida al acreedor obtener el fin económico del contrato: «... es doctrina reiterada de esta Sala la de que el incumplimiento... en la que puede basarse la excepción non adimpleti contractus esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato...» ( SSTS 1087/1992, de 25 de noviembre [ROJ: STS 18208/1992 ]; 237/1994, de 21 marzo [ROJ: STS 1918/1994 ; RC núm. 732/1991 ]; 602/1995, de 19 de junio [ROJ: STS 3566/1995 ; RC núm. 101/1992 ]; 606/1999, de 26 de junio [ROJ: STS 4552/1999 ; RC núm. 3632/1994 ]; 642/2002, de 26 de junio [ROJ: STS 4723/2002 ; RC núm. 114/1997 ]; 1219/2002, de 17 de diciembre [ROJ: STS 8491/2002 ; RC núm. 1614/1997 ], entre otras).

Particular interés reviste, a este respecto, la STS, 917/1997, de 22 de octubre [ROJ: STS 6290/1997; RC núm. 2748/1993 ] : «.. .Sin embargo, el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractus la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice: ...la excepcion non adimpleti contractus... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento 2º, segundo párrafo): Tiene declarado esta Sala (sentencia de 27 de enero de 1992 ) que aunque el Código Civil español (art.1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 que 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 marzo y 3 de octubre de 1979-' ; en igual sentido se pronuncia la sentencia de 30 de enero de 1992 al rechazar 'la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un aliud pro alio sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada' ...».

OCTAVO.-En cambio, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente -« non rite adimpleti»- se circunscribe a los casos en los que el otro contratante sólo ha cumplido de manera parcial o de modo deficiente, esto es, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la prestación entregada u ofrecida, bien que, de acuerdo con las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, haya de acordarse la realización de las reparaciones o de las operaciones correctoras precisas, o la consiguiente reducción del precio [Cfr., SSTS, Sala Primera, 85/1979, de 15 de marzo (ROJ: STS 96/1979 ); 230/1980, de 14 de junio (ROJ: STS 4780/1980 ); 301/1985, de 13 de mayo (ROJ: STS 1883/1985 ); 381/1989, de 10 de mayo (ROJ: STS 15520/1989 ); 27 de marzo de 1991 (ROJ: STS 1879/1991 ); 458/1996, de 8 de junio (ROJ: STS 3487/1996 ; RC núm. 3526/1992 ); 606/1999, de 26 de junio (ROJ: STS 4552/1999 ; RC núm. 3632/1994 ); 258/2003, de 21 de marzo (ROJ: STS 1965/2003 ; RC núm. 2435/1997 ); 751/2003, de 14 de julio (ROJ: STS 4956/2003 ; RC núm. 3673/1997 ); 1003/2005, de 16 de diciembre (ROJ: STS 7400/2005 ; RC núm. 1324/1999 ), y 760/2008, de 22 de julio (ROJ: STS 4753/2008 ; RC núm. 2901/2001 ), entre otras.]

Por ello, no se trata de que uno de los contratantes haya de dar cumplimiento a la propia prestación en todo caso, como tampoco que cualquier irregularidad le exonere de llevarla a cabo. Antes bien, únicamente el incumplimiento absoluto le faculta, en principio, para dejar de cumplir la prestación que le incumbe. En cambio, no sucede lo mismo si la prestación del otro se ha realizado aun cuando de manera deficiente o si se ha omitido una parte que no revista entidad suficiente en relación con lo entregado o realizado. En este último caso resultaría contrario a la buena fe el facultar al contratante a omitir en su totalidad la prestación que le corresponde o el resto de ella que se hallase pendiente cuando únicamente con una parte de ella puede enjugar las deficiencias de la prestación ajena. En tal caso debe proceder a cumplir detrayendo lo que en el seno del proceso pendiente se justifique corresponder al valor preciso de lo que hubiera sido correctamente realizado o recibido ( Vide STS de 24 de octubre de 1986 ; y SAP de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

NOVENO.-La SSTS, Sala Primera núms. 49/2001, de 25 de enero [ROJ: STS 383/2001 ; RC núm. 139/1996 ]; y 507/2002, de 23 de mayo [ROJ: STS 3666/2002 ; RC núm. 3905/1996 ], precisaron que «Para poder acoger la ' exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dichas resoluciones parte de la confusión -sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica- de identificar la « exceptio non rite adimpleti contractus» esto es, de contrato no cumplido adecuadamente con la de «contrato no cumplido» en absoluto, [esto es, y en rigor « non adimpleti»]. Ello explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela de modo inequívoco la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo , al señalar que « La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil ( Ss. de 22-11-1995 , 25-1-2001 , 23-5 y 20-6-2002 )..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la « exceptio non adimpleti contractus» y la « exceptio non rite adimpleti contractus» tienen diferente alcance y significación como distintos son los presupuestos determinantes de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [ROJ: STS 2507/2004; RC núm. 1650/1998 ] «.. .la primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado...».

DÉCIMO.- V. El recurso de la parte actora principal

A) La alegación primera

Afirma la recurrente que la sentencia de primer grado no ha aplicado lo dispuesto en los arts. 1261 y 1271 CC . Tal alegación no puede merecer favorable acogida. En efecto, el primero de los expresados preceptos dispone, que «No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1.º Consentimiento de los contratantes.

2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.

3.º Causa de la obligación que se establezca».

Y el segundo de ellos previene que:

« Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.

Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056.

Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres».

Para que se hubiera producido el supuesto aducido en el recurso, es decir, la falta de aplicación de dichos preceptos por parte del órgano de primer grado hubiera debido acreditarse que la sentencia de primera instancia declaró que la convención que vinculaba a los litigantes era inexistente -como categoría de nulidad- por ausencia de objeto cierto, o porque su contenido estaba integrado por una « res extra commercium», o un servicio contrario a la Ley o a las buenas costumbres. Y ninguna de esas cosas ha sido afirmada por la sentencia recurrida ni tampoco por la parte recurrente.

Sucede, sin embargo, que la prestación comprometida no se satisface cualquiera que sea el modo o las circunstancias en que se preste ese «servicio de vigilancia y protección», sino que en el caso litigioso, las partes celebraron un contrato mediante el cual la parte demandante y ahora recurrente debía prestar, de entre las distintas modalidades de servicios que ofrecía -y se relacionaban en la estipulación segunda del mismo (f. 23)- «un servicio de vigilancia y protección»., a desarrollar en «las instalaciones del Centro Comercial Paddock. Avda. Francesc Macià, 46-50 Barcelona...» (estipulación sexta), desde el 2 de marzo de 2002 (estipulación cuarta), mediante «1 Vigilante de seguridad sin armas» (estipulación octava), en los turnos y horarios establecidos (estipulación octava), por precio de «... servicio/mes: 7677,93 euros. [...] precio hora vigilante sin armas: 10,52 euros» (estipulación quinta). Por otra parte no puede desconocerse el contenido de la estipulación vigésimo-segunda del contrato, a tenor de la cual «El presente contrato se estipula sobre los postulados de buena fe y de que la diligencia con [ rectius: la que] el contratista cumplirá con las misiones encomendadas será la propia de la naturaleza de las mismas y la que cabe esperar de un profesional de este sector de actividad».

No puede declararse probado que el servicio se prestara «a plena satisfacción de la arrendadora», atendido que no se ha justificado que esta última, hoy demandada-apelada-impugnante conociera y consintiera que, como si ha quedado plenamente demostrado, el servicio contratado no se prestó en todo momento por personal debidamente habilitado para el desempeño del servicio pactado, sino que en ocasiones se desenvolvió la prestación comprometida a través de personas que únicamente contaban con autorización para el desempeño de funciones auxiliares, lo que supone una abierta y franca infracción de lo pactado, con independencia de que, por no constar que fueran conocidas las circunstancias reales en las que se estaba prestando el servicio, la arrendataria demandada-apelada principal no exteriorizase queja o protesta alguna en relación con aquel extremo. Esta circunstancia y no otra es la que explica que el contrato celebrado se prolongara hasta la extinción del mismo por voluntad de la entidad demandada principal.

A pesar del aparentemente sugestivo juego semántico de la parte recurrente, asentado en un error conceptual de la sentencia de primer grado al referirse en el último inciso del razonamiento jurídico cuarto al «incumplimiento del objeto del contrato», lo cierto es que ha existido un cumplimiento irregular o anómalo del contrato por parte de la contratista demandante principal, que para el desenvolvimiento de la prestación comprometida, consistente en un servicio de «vigilancia y protección», extremo documentado y no controvertido en autos, se ha servido en parte de personal en quien no concurría la correspondiente habilitación normativamente prevista para el desempeño de ese cometido.

En consecuencia, se impone el perecimiento de la primera alegación del recurso de apelación principal.

DÉCIMO PRIMERO.- B) La alegación segunda-

Con deficiente técnica procesal se propone la parte recurrente principal hacer pasar por una infracción jurídica lo que no es sino una disconformidad con el «factum» y, por ende, con la conclusión de hecho obtenida por el Juzgado «a quo» a la luz de la valoración de los medios de prueba practicados.

Así, no es que los artículos invocados en el motivo ( arts. 1254 , 1255 , 1256 y 1258 CC ) hayan «... sido erróneamente interpretados en su aplicación», sino que como se admite paladinamente existe una discrepancia en relación con el resultado de la prueba practicada.

Así, esta Sección no puede aceptar, en su estricta literalidad, la afirmación que efectúa la recurrente a propósito de que «en el servicio debería intervenir un vigilante de seguridad sin armas»; antes bien, el servicio debía prestarlo un «vigilante de seguridad», que no debía portar armamento. Es un hecho que ha de ser fijado como admitido -y por ende exento de prueba y de corroboración a través de la misma ex art. 280, apdo. 3 « 3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes...»- que «... dicho servicio fue prestado por vigilantes de seguridad titulados y por personal no titulado, aunque diplomado». Ahora bien, de tal extremo no cabe colegir, y menos del modo acrítico y mecánico que pretende la parte recurrente que quepa «... entenderse que ambas partes y en especial la arrendadora aceptó que dicho contrato fuera prestado por ese personal y ahora debe estarse, no sólo a lo expresamente pactado -manifestación octava de ese contrato- sino a lo tácitamente acordado en aplicación del principio de la buena fe...», porque tal aceptación hubiera precisado la justificación cumplida por la parte que lo afirma, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, que la entidad demandada conoció y consintió, sea de modo explícito, sea a través de actos concluyentes e inequívocos, que el servicio fuera prestado en parte por personal no habilitado, y este hecho no ha sido probado. Tampoco puede aceptarse la afirmación efectuada en el recurso a propósito de que «... la arrendadora pactó un servicio de vigilancia y protección de un centro comercial y recibió ese servicio...», pues de ser así, quedaría el cumplimiento del contrato al arbitrio de la parte quien podría determinar en cada momento el modo y circunstancias de la prestación del servicio, tanto con infracción de la normativa rectora de los servicios de seguridad privada cuanto del principio de buena fe al que de modo expreso se sometieron las partes en la estipulación vigésimo segunda del contrato. Frente a lo argumentado en el recurso, si ha quedado plenamente acreditado que existió una violación del contrato al prestarse el servicio de vigilancia y protección contratada a través de personal no habilitado a tal fin y autorizado única y exclusivamente para desarrollar funciones y cometidos meramente auxiliares. No es óbice a dicha circunstancia que, en efecto, no se haya producido un perjuicio efectivo sino meramente potencial -cifrado en las sanciones administrativas a las que hubiera debido hacer frente de constatarse el incumplimiento por la demandante de la normativa rectora del servicio que prestaba. La circunstancia de que el personal no habilitado realizara las funciones propias del autorizado revela por sí la infracción contractual exclusivamente obediente al comportamiento de la parte demandante y ahora apelante principal.

No es objeto propio del recurso de apelación efectuar alegaciones en relación con extremos o particulares que no son objeto de razonamiento o pronunciamiento por la sentencia recurrida, sino para redargüir alegaciones de la parte contraria, atendido que el recurso de apelación no es una subsiguiente oportunidad de «contestación a la contestación», o de «replica» de las posiciones del adversario. No obstante y en aras de agotamiento del razonamiento, se ha de indicar que ciertamente sorprende a esta Sección que no obstante afirmarse conocida la infracción negocial por parte de la demandante principal desde el mes de octubre de 2008, la entidad demandada dejara transcurrir el plazo de preaviso sin denunciar el contrato, o que al tiempo de efectuar esta última omitiese cualquier alusión al motivo de la finalización de la relación negocial. Pero esta circunstancia revela por sí, únicamente, el incumplimiento por la demandada-apelada principal de la prestación comprometida del pago del precio que ha determinado la condena de la misma, no obstante la reducción operada en la cantidad adeudada. En modo alguno permite inferir de ese solo hecho que las partes y, en particular, la entidad demandada principal, «de mutuo acuerdo -tácitamente- aceptaron que parte del mismo pudiera ser prestado por personal diplomado, sin tarjeta de identificación profesional», o que «... desde el comienzo de la prestación del servicio tenía un claro y contundente conocimiento de cómo se prestanba ese servicio y quien lo prestaba», dando lugar a una modificación sobrevenida de la estipulación octava, extremos que en modo alguno han quedado cumplidamente justificados por la recurrente, a quien competía con carga de su exclusiva incumbencia ex art. 217 LEC 1/2000 . El consentimiento tácito precisa la demostración cumplida de una voluntad inequívoca, deducida de actos de inequívoca significación, y la sola circunstancia de que el contrato se prolongara por un dilatado período de tiempo no revela por sí ni siquiera el conocimiento por la entidad contratante del servicio de las condiciones en las que el mismo se estaba prestando.

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento de la tercera alegación.

DÉCIMO TERCERO.- C) Las alegaciones tercera y cuarta

Desde dos ópticas diferentes -una de ellas bajo la inexplicada infracción del art. 1544 CC - a parte recurrente en esta tercera alegación de las que invoca como fundamento del recurso de apelación interpuesto hace supuesto de la cuestión al partir de una situación fáctica diferente de la declarada en la resolución objeto de impugnación, y ampliamente acreditada por la propia admisión de hechos en período alegatorio. Sobre no explicitar la parte recurrente de qué modo ha podido infringir la sentencia recurrida lo dispuesto en el art. 1544 CC ., atendido que como ha quedado ampliamente razonado, se ha evidenciado el incumplimiento por la parte contratista del contrato celebrado al haber prestado el servicio comprometido en parte a través de personal no habilitado a tal fin. Ciertamente ha quedado acreditado que el contrato, de duración anual prorrogable tácitamente por iguales períodos si no mediaba denuncia de alguna de las partes con antelación convenida de 3 meses a la fecha de inicio de cada sucesivo plazo de vigencia. Pero como ha quedado razonado, esta sola circunstancia no determina por sí, y ningún otro elemento adicional se ha demostrado en autos, que la parte arrendataria del servicio conociera y consintiera el modo y las condiciones en las que unilateralmente decidió la parte actora prestar el servicio a través de personal habilitado y no habilitado a su sola voluntad. La acreditada existencia de esta infracción contractual comporta la inexistencia de plazo de preaviso alguno para la resolución del contrato, que por lo mismo ha de entenderse plenamente justificada, imponiéndose la desestimación de la alegación tercera y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de primer grado en este punto, relativo a la desestimación del pedimento atinente a la condena de la entidad demandada al abono de la cantidad de 119.411,82 euros.

DÉCIMO CUARTO.- D) La alegación quinta

Nuevamente la parte recurrente se sirve del escrito de interposición del recurso de apelación más para redargüir la posición alegatoria del litigante contrario que para poner de manifiesto un eventual razonamiento desacertado de la sentencia impugnada. Baste con advertir que esta última resolución en modo ni lugar alguno de sus razonamientos afirma que la parte demandante haya incurrido en «enriquecimiento injusto» por pretender el cobro íntegro de la prestación pese al evidenciado cumplimiento irregular y anómalo del contrato. Sucede, sin embargo, que precisamente esta constatada infracción del contenido convencional mediante el empleo para el desenvolvimiento de la prestación comprometida de personal no habilitado para el desempeño del servicio contratado tiene un valor económico distinto -por inferior- al que se pretende percibir, lo que conduce a la detracción de una parte de la cantidad pretendida al no corresponderse esta última con el valor al que asciende la prestación realmente ejecutada a través de personal autorizado únicamente para el desempeño de funciones auxiliares, abstracción hecha de cuáles fueran los emolumentos satisfechos por la entidad demandante al personal contratado por la misma. Es indiferente a estos efectos cuáles fueran los emolumentos convenidos entre la entidad actora y el personal empleado por la misma, que constituye «res inter alios acta» respecto de la entidad demandada. Dicho de otro modo, se ha de hacer completa abstracción de que la entidad demandante libre y voluntariamente decidiera emplear personal no titulado para el desempeño de funciones propias de vigilantes de seguridad cuando únicamente estaban habilitados para cometidos auxiliares, y que los retribuyera como si fueran titulares.

DÉCIMO SEXTO.- E) La alegación sexta

El desarrollo argumental de esta alegación parte de un artificio terminológico y conceptual. El núcleo del debate no estriba, como se pretende por la parte recurrente, en «cuál sea el servicio realmente prestado por la arrendataria demandada en reconvención», sino si el comportamiento de la parte actora principal y demandada reconvencional supone un cumplimiento fiel al contrato celebrado y al principio de la buena fe. Puede admitirse y convenir con la parte apelante principal en que, en efecto, en su apariencia externa, el servicio prestado por la entidad demandada reconvencional fue el servicio de «vigilancia y protección» que había sido contratado. Lo que no puede admitirse es que por razones que ni se han alegado ni intentado acreditar, pero que en todo caso únicamente a dicha parte actora principal y demandada reconvencional benefician o pueden beneficiar, se preste ese servicio, en una parte no precisamente irrelevante, mediante personal no habilitado al efecto cuando de esta circunstancia pueden derivar graves perjuicios potenciales a la entidad arrendadora, lo que determina una incontrovertible infracción contractual, sin que tal infracción contractual redunde en perjuicio de la única causante de la misma. La cuestión no es, pues, que el servicio prestado tenga un valor inferior por el hecho de haberse prestado en parte por personal únicamente autorizado para el desempeño de funciones auxiliares; y no lo es porque el servicio prestado ha transcendido del cometido propio de los auxiliares. En otras palabras, no es que el servicio prestado «valga» o «cueste» menos por la circunstancia de haberse desempeñado por «personal auxiliar», sino que la diferencia pericialmente determinada entre el coste del personal titulado y el personal auxiliar representa el valor no del servicio prestado, sino el valor al que asciende la diferencia entre el cumplimiento cabal del contrato , tal como en rigor hubiera debido ejecutarse y el cumplimiento irregular y anómalo realmente producido: esa diferencia entre lo pretendido y lo concedido representa, en suma, la consecuencia patrimonial de servirse de «personal auxiliar» que carece de titulación y habilitación necesarias para desarrollar funciones de seguridad privada propias de los vigilantes de seguridad. Tampoco cabe hablar de «beneplácito y visto bueno» de la arrendadora cuando no se ha demostrado que esta última conociera, fuera consciente y consintiera la prestación del servicio en las condiciones en las que realmente se prestaba; porque en ese caso, lo que se ha producido es la falta de protesta o reserva propia de quien ignora que se está infringiendo el contrato mediante el artificio de servirse de personas autorizadas sólo para el desempeño de cometidos auxiliares para la prestación de servicios para los que carecían de la oportuna habilitación normativa.

DÉCIMO SÉPTIMO.- F) La alegación séptima.

La parte recurrente parte, de nuevo, como en todas las alegaciones en que, con deficiente técnica procesal artificialmente ha descompuesto el recurso de apelación, de una « petitio principii»: la correspondencia entre el servicio recibido con el contratado y el «conocimiento de qué personas lo desempeñaban y cuál era su cualificación», extremos cuya prueba cumplida recaía sobre la parte recurrente principal y que no ha logrado demostrar.

En cambio, ha quedado acreditado, y la parte recurrente es plenamente consciente de ello, como evidencia que insista en ello en numerosos apartados del escrito de interposición del recurso, de que se ha valido de personal no titulado para el desempeño de servicios que como ella misma reconoce «necesariamente» ha de ser prestada por vigilantes de seguridad. Y se propone con notable mala fe que, no obstante ello, los órganos jurisdiccionales hagan plena abstracción de dicha circunstancia, se prescinda de la manifiesta infracción contractual producida, y se decida la controversia como si el contrato se hubiera cumplido correctamente.

Desde una perspectiva diferente, se reproduce a través de esta alegación la misma cuestión razonada. Lo que se pretende con franca mala fe, en último término, por la parte demandante y ahora apelante principal es que se prescinda por completo de la infracción contractual producida y que la misma reciba el tratamiento propio de un cumplimiento puntual, fiel y estricto del contrato celebrado, pretensión que, como es obvio, no puede merecer favorable acogida: si el contrato sólo ha sido irregular o anómalamente cumplido, las consecuencias patrimoniales no pueden ser idénticas a las del cumplimiento exacto. Tal pretensión no puede merecer favorable acogida en la medida en que supondría dejar de extraer las consecuencias anudadas a la constatada infracción contractual. Nuevamente se ha de reiterar que a través del recurso de apelación no se trata de «redargüir» o «contraargumentar» las alegaciones de la parte contraria, es decir, no se trata de qué sea lo que la parte demandada «pretende» y de si procede o no el acogimiento de esa pretensión, porque ya ha recaído una decisión jurisdiccional acerca de las «pretensiones» de las partes y de lo que se trata a través del recurso de apelación es de determinar si dicha decisión se acomoda o no al resultado de la actividad probatoria desarrollada en las actuaciones.

Dicho de otro modo, a pesar de la insistencia de la recurrente, y de la expresión más o menos afortunada de la resolución de primer grado, no es que exista una diferencia material entre el servicio prestado y el contratado, sino que lo producido es que la parte actora, contraviniendo el contrato y el principio de la buena fe ha empleado personal únicamente habilitado para el desempeño de funciones auxiliares para desenvolver cometidos que únicamente se encuentran reservados a personal debidamente habilitado y titulado sin que haya demostrado que la parte demandada conociera y consintiera dicha práctica. Y la diferencia económica pericialmente determinada representa una manera idónea de cuantificar esa infracción contractual que, una vez constatada, no puede ser ignorada por los órganos de la jurisdicción.

DÉCIMO OCTAVO.-Por otra parte se ha de recordar que como declarase la STS, Sala Primera, 418/2012, de 28 de junio [ROJ: STS 6906/2012; Rec. 2024/2009 ] que «.. . 39. Nuestro ordenamiento positivo no regula de forma específica el enriquecimiento injusto, aunque el propio Código Civil se refiere al mismo en el artículo 10.9 para la determinación de la norma de conflicto aplicable en derecho internacional privado y contiene diversas manifestaciones de tal regla -como las previstas en los artículos 1145 y 1158 -, lo que no ha sido obstáculo para que fuera reconocido como fuente de obligaciones por la jurisprudencia que ha aplicado las reglas clásicas -'nemo debet lucrari ex alieno damno' (nadie debe obtener lucro del daño ajeno) (D. 4,3,28), 'Nemo cum alterius detrimento locupletior fieri debet' (Nadie debe enriquecerse en detrimento de otro) (D. 12,6,14)- recogidas en nuestro derecho histórico -'E aun dixeron que ninguno non deue enriquescerse tortizeramente con daño de otro' (Septima Partida Titulo XXXIIII Regla XVII)- (en este sentido, sentencia 559/2010, de 21 de septiembre , reiterada en la 691/2011, de 18 de octubre ), pero no permite una revisión del resultado, más o menos provechoso para una de las partes, de los negocios llevados a cabo en relación con otras por razón de que hayan generado un incremento patrimonial que pueda entenderse desproporcionado con la contraprestación efectuada por la otra parte', de tal forma que, como regla, los desequilibrios contractuales no pueden ser remediados por medio de la doctrina del enriquecimiento injusto, ya que se trata de un remedio residual, subsidiario, en defecto de acciones específicas, como factor de corrección de una atribución patrimonial carente de justificación en base a una relación jurídica preestablecida, ya sea una causa contractual o una situación jurídica que autorice al beneficiario a recibir la atribución (en este sentido, sentencia 402/2009 )...»; y advertía la STS, Sala Primera, 559/2010, de 21 de septiembre [ROJ: STS 4620/2010; Rec. 1834/2006 ] que «... para que haya lugar al enriquecimiento injusto es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento , ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución.

2) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente.

3) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia...».

A estos requisitos se refieren asimismo las SSTS, Sala Primera, 715/2010, de 15 de noviembre [ROJ: STS 6258/2010 ; Rec. 1741/2006 ]; 25 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8016/2011, Rec. 576/2008 ]; 24/2012, de 9 de febrero [ROJ: STS 911/2012 ; Rec. 202/2009 ]; 93/2012, de 21 de febrero [ROJ: STS 1322/2012 ; Rec. 21/2009 ]; 467/2012, de 19 de julio (ROJ STS 6699/2012 , Rec. 294/2010 ]; 759/2012, de 12 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 8058/2012 ; Rec. 598/2010 ]; 807/2012, de 27 de diciembre [ROJ: STS 8996/2012 , Rec. 1130/2010 ], 17 de mayo de 2012 [Roj: STS 4230/2012, recurso 719/2008 ]; entre otras

DÉCIMO NOVENO.-Por su parte se ha de subrayar el carácter subsidiario de esta condictio, teniendo declarado entre otras, la STS, Sala Primera, 859/2011, de 7 de diciembre [ROJ: STS 8163/2011; Rec. 1271/2008 ] que «.. .la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. Así lo hace la propia sentencia ya citada de 22 de febrero de 2007 , según la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento , como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa ...». En el mismo sentido, STS, Sala Primera, 24/2012, de 9 de febrero [ROJ STS 911/2012; Rec. 202/2009 ]. Por su parte, la STS, Sala Primera, 467/2012, de 19 de julio [ROJ: STS 6699/2012; Rec. 294/2010 ] en desarrollo de este planteamiento subsidiario ha subrayado que «.. .1. La categoría del enriquecimiento injustificado tiene un punto de partida o fundamento principal acorde con el debido resarcimiento de un desplazamiento o enriquecimiento patrimonial que carece de razón jurídica o justificación que lo legitime.

De esta forma, su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, si este se produce, entonces el alcance sistemático y complementador del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( STS de 21 de octubre de 2005 ).

La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma inplícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho ( entre otras las SSTS de 12 de enero de 1943 , 23 de noviembre de 1946 , 22 de diciembre de 1962 , 1 de diciembre de 1980 , 12 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2003 y 6 de febrero de 2006 ).

La admisión de este fundamento que anida en el enriquecimiento injustificado, al margen de otros criterios de delimitación, se proyecta también con un criterio de interpretación del marco de aplicación de la acción determinando su carácter subsidiario , en la medida en que dicha caracterización puede inferirse directamente del carácter supletorio como fuente que comporta necesariamente la aplicación de los referidos principios generales del Derecho.

Este planteamiento, o caracterización general de la acción, si bien se mira, no resulta incompatible con el tenor de las sentencias que usualmente se citan en apoyo de la no subsidiariedad de la acción, particularmente de las SSTS de 12 de abril de 1955 y 28 de enero de 1956 , pues antes que negar dicha caracterización lo que resuelven en realidad es la pertinente concurrencia en estos casos de la pretensión de enriquecimiento injustificado con otra distinta pretensión, independiente y autónoma de esta, como es la del resarcimiento de daños y perjuicios causados . Casos, claramente diferenciables del supuesto en donde el demandante opta por acumular la pretensión del enriquecimiento injustificado, de forma indiscriminada, en un contexto en donde hay normas concretas y preferentes de aplicación solicitando, además, un idéntico resultado petitorio para todas las pretensiones formuladas.

De ahí que , salvada la posible concurrencia de acciones, en los términos señalados, la concreción de la aplicación subsidiaria de la acción comporte, entre otros extremos, las siguientes consideraciones:

.- Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor.

.- Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa.

.- Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

.- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él.

.- Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor ...»

Además de que, como recuerda la STS, Sala Primera, 514/2010, de 21 de junio [ROJ: STS 3901/2010; Rec. 1965/2006 ] «.. . La doctrina de esta Sala veda la invocación de dicha doctrina cuando existe entre los presuntos enriquecido y empobrecido una relación contractual que no ha sido Invalidada ( SS. de 24 de marzo de 1998 , 28 de marzo de 1990 , 30 de marzo de 1988 , 21 de octubre de 1977 , y las que en ellas se citan)...»; o la STS, Sala Primera, 887/2011, de 25 de noviembre [ROJ: STS 8016/2011 ; Rec. 576/2008 ], que con cita de la STS, Sala Primera, de 29 de febrero de 2008 [Rec. 78/2001 ] declaró que «... no cabe apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 10 de octubre de 2007 , que cita, entre otras, la de 18 de febrero del mismo año ; en el mismo sentido , Sentencia de 21 de junio de 2007 , que cita otras anteriores y de 30 de octubre de 2007 )...».

VIGÉSIMO.- G) La alegación octava

La parte recurrente se propone, con la misma mala fe y temeridad que preside todo su recurso, prescindir de los hechos plenamente acreditados en las actuaciones, y que esta Sección declare acreditados hechos que en modo alguno ha probado la entidad recurrente, sobre quien recaía la correspondiente carga. Así, no cabe considerar probados hechos con base en meras hipótesis y conjeturas ayunas de prueba; como ya se ha indicado en esta misma resolución, las declaraciones de voluntad, que forman el consentimiento pueden exteriorizarse de manera expresa o de forma tácita, esto es, cuando se han de deducir de un comportamiento o de una manifestación no directa e inmediatamente orientada a la emisión de una voluntad concreta. Se trata de los denominados «facta concludentia» a los que se refiere la STS de 28 de septiembre de 1987 , o los «actos inequívocos» a que se refieren las SS. de 19 de diciembre de 1990 , 28 de junio de 1993 y 20 de noviembre de 2007 .

La circunstancia de que la parte demandada principal (actora reconvencional) no haya demostrado la afirmación relativa a haber conocido en el mes de octubre de 2008 determina, pura y simplemente, que dicha afirmación ha quedado indemostrada y, por ende, no se explica y menos aún se justifica que dejara de satisfacer la contraprestación patrimonial convenida. No es cometido de las resoluciones judiciales formular hipótesis y conjeturas sobre datos aislados. A lo sumo cabe presumir un hecho a partir de otro hecho base determinado siempre y cuando este último se encuentre debidamente acreditado. Por lo tanto, no habiendose acreditado que la parte demandada principal y actora reconvencional efectivamente conociera la irregularidad en la que había incurrido la prestadora del servicio no cabe fundar en el ninguna presunción. Y menos aún la de que consintió la irregularidad contractual cometida por la demandante principal.

No resulta de aplicación la denominada «teoría del resultado», porque la prestación comprometida no era de obra, sino de servicios, de modo que cualquier irregularidad en la prestación de éstos incide decisivamente en la economía de la relación negocial. Y no es tampoco de aplicación la doctrina de los actos propios.

VIGÉSIMO PRIMERO.-El principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («.. . los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007; Rec. 2835/2000 ]) y 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]), y, especialmente, en el otro sujeto de una relación jurídica obligatoria.

Como se ha dicho con acierto, «[l]a máxima « Adversus factum suum quis venire non potest» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio». Cualquiera que sea la formulación que se considere preferible emplear (V. gr., « nemo contra factum propium venire potest», « venire contra factum propium non valet»; « adversus factum suum quies venire non potest», « venire contra factum proprium nulla conceditur», etc.), este brocardo es una concreción del principio de la confianza legítima que se funda en la misma exigencia de « uberrima bona fides» que impone fundamentalmente una conducta leal, honrada y recta (« Fundamentum autem iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas. Ex quo credemus... qui fit quo dictum est, apellatam fidem»; Cicero, De officiis, 1, 23; en términos similares, Íbid, 3.104) obligando al mantenimiento de la palabra y a la observancia del vínculo convencional (« pacta sunt servanda»), en atención más al espíritu de lo verdaderamente querido por los estipulantes que al tenor literal de la obligación, mediante un compromiso que, por la confianza creada, determinaba la responsabilidad jurídica de los contratantes. En otros términos es trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram, ut generaliter dixerim, contra bonos mores fiunt nec facere nos posse credendum est» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]).

No se trata, en consecuencia, de un efecto anudado a la existencia de un negocio jurídico o contrato determinado. Como se ha dicho con indudable acierto por un gran administrativista «... la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de voluntad. Es claro, sin embargo, que es esta última doctrina, y no la primera, la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia - la primera, artículo 1.091 CC - del contrato. La doctrina de los actos propios no alude a estos problemas de la voluntad negocial, y su criterio fundamental radica justamente en imponer una vinculación sin haber mediado consentimiento negocial. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos, y de actos jurídicos sólo cuando no hacen relación inmediata a la situación contemplada en su declaración, quiere decirse, en cuanto son ellos mismos expresión de una conducta, pero sin intentar subrogar la explicación de sus efectos vinculantes directos». Y también se ha afirmado por un eximio civilista que « Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico».

Esta derivación de la «buena fe» que se examina implica, de acuerdo con lo expresado que se convierte en materialmente ilícito -no tanto por contravención de lo concretamente o pactado cuanto del Ordenamiento jurídico en su consideración unitaria-, impidiéndolo, que se pueda desenvolver un comportamiento que, por desconocer u oponerse a la situación jurídica creada con precedencia por la conducta anteriormente desenvuelta por el propio sujeto, lesione el interés ajeno. Esta conducta precedente ha de hallarse adornada, empero, de determinados caracteres que delimitan y singularizan genuinamente la figura y diferenciarla de aquellos otros supuestos de hecho en los que dicha doctrina no encuentra aplicación.

a) En primer lugar, ha de existir una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia;

b) Esa conducta ha de consistir, además, en una actuación reveladora de una disposición o actitud determinada respecto de una esfera de intereses, orientada inequívocamente a crear, modificar o extinguir un derecho, relación o situación jurídica dada. Ha de tratarse de actos que, en palabras de la STS, Sala Primera, 443/2006, de 8 de mayo [ROJ: STS 2891/2006; Rec. 2904/1999 ] «...tengan carácter trascendental, definitivos, manteniddos, que causen estado determinando inalterable y claramente la posición jurídica de su autor, debiendo de tratarse en todo caso de actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o establecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, afectante a su autor ( sentencias de 5-3-1991 , 12-4-1993 , 17-9-1994 y 8-2-2005 ), y no procede su alegación cuando tales actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( sentencias de 30-9-1992 y 31-1-1995 )...»;

c) En tercer lugar, debe producirse un comportamiento o una situación abiertamente contradictoria con la actuación precedente; y,

d) En cuarto y último lugar, una y otra actuación ha de desenvolverse por el mismo sujeto, o por quienes legalmente le representen o sucedan.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-La jurisprudencia tiene declarado que:

1.- Los actos propios son los que « ... como expresión inequívoca del consentimiento,actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ...» ( STS, Sala Primera, 8/1997, de 22 de enero [ROJ: STS 311/1997; Rec. 59/1993 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001; Rec. 1107/1996]; 249/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1873/2002; Rec. 3082/1996]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002; Rec. 3170/1996]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003; Rec. 4401/1997]; 962/2004, de 29 de septiembre [ROJ: STS 6051/2004; Rec. 2462/1998]; 816/2005, de 20 de octubre [ROJ: STS 6376/2005; Rec. 1146/1999]; 430/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 4262/2011; Rec. 843/2008]; 227/2013, de 22 de marzo [ROJ: STS 1522/2013; Rec. 649/2010]; 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013; Rec. 2406/2011]; 88/2014, de 19 de febrero [ROJ: STS 549/2014; Rec. 928/2010], entre otras);

2.- La doctrina de los actos propios «.. . tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 )...» ( SSTS, Sala Primera, 1117/2000, de 28 de noviembre [ROJ: STS 8720/2000 ; Rec. 3400/1995 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 735/2005, de 27 de septiembre [ROJ: STS 5571/2005 ; Rec. 80/1999 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 848/2005, de 27 de octubre [ROJ: STS 6561/2005 ; Rec. 1582/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 917/2005, de 24 de noviembre [ROJ: STS 7124/2005 ; Rec. 985/1999 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 86/2006 ; Rec. 1542/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 1025/2006, de 17 de octubre [ROJ: STS 6511/2006 ; Rec. 5218/1999 ]; 719/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4269/2007 ; Rec. 2835/2000 ]; 727/2007, de 15 de junio [ROJ: STS 4268/2007 ; Rec. 3108/2000 ]; 209/2008, de 12 de marzo [ROJ: STS 990/2008 ; Rec. 285/2001 ]; 305/2008, de 30 de abril [ROJ: STS 2000/2008 ; Rec. 605/2001 ]; 728/2008, de 27 de julio [ROJ: STS 3954/2008 ; Rec. 3308/2001 ]; 994/2008, de 22 de octubre [ROJ: STS 5539/2008 ; Rec. 2379/2003 ]; 765/2009, de 2 de diciembre [ROJ: STS 7226/2009 ; Rec. 2105/2005 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 907/2011, de 9 de febrero de 2012 [ROJ: STS 1062/2012 ; Rec. 970/2009 ]; entre otras); o que «.. . Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propia constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de buen fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación...» ( SSTS, Sala Primera, 446/1981, de 23 de noviembre [ROJ: STS 193/1981 ]; 352/1993, de 3 de abril [ROJ: STS 2406/1993 ; Rec. 2808/90 ]; 919/1995, de 30 de octubre [ROJ: STS 8172/1995 ; Rec. 362/1992 ]; 630/1997, de 10 de julio [ROJ: STS 4908/1997 ; Rec. 1934/1993 ]; 104/1998, de 16 de febrero [ROJ: STS 1020/1998 ; Rec. 57/1994 ]; 620/1999, de 9 de julio [ROJ: STS 4921/1999 ; Rec. 3461/1994 ]; 449/2001, de 7 de mayo [ROJ: STS 3703/2001 ; Rec. 1107/1996 ]; 241/2002, de 15 de marzo [ROJ: STS 1869/2002 ; Rec. 3170/1996 ]; 987/2003, de 28 de octubre [ROJ: STS 6676/2003 ; Rec. 4401/1997 ]; 752/2005, de 14 de octubre [ROJ: STS 6180/2005 ; Rec. 1264/1999 ]; 971/2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7408/2005 ; Rec. 1415/1999 ]; 31/2006, de 26 de enero [ROJ: STS 154/2006 ; Rec. 1901/1999 ]; 813/2008, de 25 de septiembre [ROJ: STS 4748/2008 ; Rec. 3754/2001 ]; entre otras);

3.- la vinculación se predica de actos que por su trascendencia o por constituir convención «... causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( Sentencias de 27 de Julio y 5 de Octubre de 1987 , 15 de Julio de 1989 , 18 de Enero y 22 de Julio de 1990 )...» ( Vide, SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 624/1995, de 22 de junio [ROJ: STS 11214/1995 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 767/2001, de 23 de julio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 1125/2001, de 3 de diciembre [ROJ: STS 9478/2001 ; | Rec. 2406/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

4.- El acto de que se trate «... ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( Sentencias de 22 de Septiembre y 10 de Octubre de 1988 ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 257/1992, de 14 de marzo [ROJ: STS 12672/1992 ]; 563/1992, de 4 de junio [ROJ: STS 13115/1992 ]; 538/1993, de 26 de mayo [ROJ: STS 3389/1993 ; Rec. 3156/1990 ]; 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 767/2001, de 23 de junio [ROJ: STS 6503/2001 ; Rec. 1690/1996 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

5.- Debe producirse «.. . una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior...» («.. . se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra factum se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohibe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.)» ( STS, Sala Primera, 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000 ]). Vide, también, 41/2000, de 28 de enero []ROJ: STS 496/2000; Rec. 1380/1995]; 466/2000, de 9 de mayo [ROJ: STS 3807/2000; Rec. 2278/1995]; 480/2001, de 21 de mayo [ROJ: STS 4159/2001; Recurso: 738/1998]; 9/2002, de 25 de enero [ROJ: STS 362/2002; Rec. 2843/1996]; 799/2002, de 26 de julio [ROJ: STS 5711/2002; Rec. 519/1997]; 249/2003, de 13 de marzo [ROJ: STS 1715/2003; Rec. 3353/1998]; 514/2003, de 23 de mayo [ROJ: STS 3485/2003; Rec. 3167/1997]; 15/2004, de 30 de enero [ROJ: STS 475/2004; Rec. 645/1998]; 228/2006, de 8 de marzo [ROJ: STS 1371/2006; Rec. 2342/1999]; 370/2006, de 6 de abril [ROJ: STS 1903/2006; Rec. 2868/1999]; /2006, de 14 de julio [ROJ: STS 5304/2006; Rec. 4227/1999]; 1038/2006, de 18 de octubre [ROJ: STS 6364/2006; Rec. 5006/1999]; 380/2007, de 9 de abril [ROJ: STS 2424/2007; Rec. 2042/2000]; 1027/2007, de 11 de octubre [ROJ: STS 6150/2007; Rec. 3882/2000]; 1146/2007, de 31 de octubre [ROJ: STS 7012/2007; Rec. 3089/2000]; 1286/2007, de 14 de diciembre [ROJ: STS 8933/2007; Rec. 4824/2000]; /2009, de 10 de marzo [ROJ: STS 1130/2009 ; Rec. 1541/2003], y 433/2011, de 21 de junio [ROJ: STS 6075/2011; Rec. 287/2008], entre otras);

6.- Esta doctrina no es de aplicación «... en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de Octubre de 2000 , 12 de Febrero de 1999 y 4 de Junio de 1992 ) ...» (Vide SSTS, Sala Primera, 37/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 9716/1995 ]; 28/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 402/1995 ; Rec. 3104/1991 ]; 84/1995, de 31 de enero [ROJ: STS 401/1995 ; Rec. 866/1993 ]; 897/2004,de 16 de septiembre [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; 2/2006, de 16 de enero [ROJ: STS 5706/2004 ; Rec. 2726/1998 ]; y 760/2013, de 3 de diciembre [ROJ: STS 5717/2013 ; Rec. 2406/2011 ], entre otras);

7.- La regla prohibitiva de la contravención de los actos propios «.. . sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla...» (Vide SSTS, Sala Primera, 388/1984, de 16 de junio [ROJ: STS 1248/1984 ]; 531/1984, de 5 de octubre [ROJ: STS 219/1984 ]; 590/1987, de 5 de octubre [ROJ: STS 8676/1987 ]; 635/1987, de 16 de octubre [ROJ: STS 8808/1987 ]; 735/1988, de 10 de octubre [ROJ: STS 9680/1988 ]; 9/1990, de 18 de enero [ROJ: STS 12927/1990 ]; 84/1990, de 15 de febrero [ROJ: STS 13437/1990 ]; 105/1990, de 20 de febrero [ROJ: STS 1517/1990 ]; 167/1991, de 5 de marzo [ROJ: STS 16732/1991 ]; 603/1992, de 13 de junio [ROJ: STS 13363/1992 ]; 585/1994, de 10 de junio [ROJ: STS 4478/1994 ; Rec. 2069/91]; /1997, de 6 de mayo [ROJ: STS 3170/1997 ; Rec. 916/1993 ]; 1230/1997, de 31 de diciembre [ROJ: STS 8059/1997 ; Rec. 99/1994 ]; 961/1998, de 24 de octubre [ROJ: STS 6164/1998 ; Rec. 1568/1994 ]; 600/2001, de 15 de junio [ROJ: STS 5128/2001 ; Rec. 1405/1996 ]; 334/2002, de 9 de abril [ROJ: STS 2486/2002 ; Rec. 3480/1996 ]; 847/2004, de 30 de julio [ROJ: STS 5594/2004 ; Rec. 2445/1998 ]; 334/2005, de 27 de abril [ROJ: STS 2645/2005 ; Rec. 4408/1998 ]; 756/2005, de 13 de octubre [ROJ: STS 6144/2005 ; Rec. 1048/1999 ]; 849/2005, de 28 de octubre [ROJ: STS 6585/2005 ; Rec. 1194/1999 ]; 902/2005, de 28 de noviembre [ROJ: STS 7524/2005 ; Rec. 679/1999 ]; 908/2005, de 29 de noviembre [ROJ: STS 7089/2005 ; Rec. 671/1999]; /2005, de 15 de diciembre [ROJ: STS 7127/2005 ; Rec. 2184/2001 ]; 16/2007, de 22 de enero [ROJ: STS 214/2007 ; Rec. 1305/2000 ]; 399/2007, de 27 de marzo [ROJ: STS 1780/2007 ; Rec. 2229/2000 ]; 788/2010, de 7 de diciembre [ROJ: STS 7285/2010 ; Rec. 258/2007 ]; 545/2010, de 9 de diciembre [ROJ: STS 7204/2010 ; Rec. 1433/2006 ]; 349/2011, de 17 de mayo [ROJ: STS 2905/2011 ; Rec. 481/2008 ]; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 [ROJ: STS 1833/2013 ; Rec. 2217/2008 ]; y 556/2013, de 4 de octubre [ROJ: STS 4743/2013 ; Rec. 572/2011 ], entre otras);

VIGÉSIMO TERCERO.-En este sentido se ha de destacar que, como expresara la STS, Sala Primera, 691/2011, de 18 de octubre [ ROJ: STS 8013/2011; Rec. 1344/2007 ]«.. . Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior.

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables...».

VIGÉSIMO CUARTO.-Ningún medio de prueba evidencia directa e incontrovertiblemente que la parte demandada haya conocido y consentido la prestación del servicio por la demandante principal en las condiciones irregulares en la que ésta los ha prestado. Para poder aplicar como sanadora del consentimiento contractual la doctrina de los actos propios estos tienen que ser concluyentes y la no constancia del conocimiento y consentimiento fehacientes de la parte reconviniente impide su aplicación.

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso de apelación principal interpuesto.

VIGÉSIMO QUINTO.- VI. La impugnación sobrevenida de la sentencia ex art. 461 LEC 1/2000

A) La inadmisibilidad de la impugnación

a) Preliminar

Con carácter previo, por tratarse de una cuestión de orden público, indisponible para las partes y para los órganos jurisdiccionales, esta Sala ha advertido y no puede dejar de hacer mención en la presente resolución a las infracciones procesales en que ha incurrido tanto la representación procesal de la entidad mercantil «ICTS Hispania, SA Unipersonal» cuanto el Juzgado «a quo». Así, se ha de subrayar que a la luz de la inequívoca y terminante disposición contenida en el art. 461, apdo. 4 LEC 1/2000 « 4.De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el Secretario judicial dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado». Como quiera que, abstracción hecha de la denominación empleada por la LEC 1/2000 y del momento de su interposición se trata de un genuino recurso de apelación, le es de aplicación extensiva lo dispuesto para éste medio de impugnación en el art. 458, apdo. 3, párr. tercero LEC 1/2000 , a tenor del cual «Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley ». En consecuencia, no debió interponerse por la representación procesal de la entidad mercantil «ICTS Hispania, SA Unipersonal» recurso de reposición frente a la diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2013 en cuanto acordó tener «por impugnada la resolución apelada», y con su admisión a trámite, comunicar la misma a la parte contraria para evacuar, en su caso trámite de oposición; ni, desde luego, por infringir abiertamente la disposición normativa antedicha, el Juzgado «a quo» debió admitir a trámite y sustanciar el expresado recurso de reposición, al tratarse de una cuestión exclusivamente sustraída a la competencia objetiva y funcional del referido órgano « a quo» y confiada en exclusiva a la decisión del órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso, el cual, no puede hacer dejación de su función jurisdiccional a despecho de lo indebidamente resuelto -con independencia del signo de la resolución recaída- por el Juzgado de primer grado, atendido lo establecido en el art. 465, apdo. 5 LEC 1/2000 , en relación con lo prevenido en los arts. 458, apdo. 3, párr. tercero y 461, apdo. 4 LEC 1/2000 .

VIGÉSIMO SEXTO.- b) La pretendida inobservancia del art. 461, apdos. 1 y 2 LEC 1/2000

Como primera causa de inadmisibilidad de la impugnación sobrevenida formulada por la representación procesal de la entidad mercantil «Grupo Inversor MC2, SL», la representación procesal de la entidad mercantil «ICTS Hispania, SA Unipersonal» alega, en apretada síntesis, que la parte contraria «... en ningún momento anuncia que presenta escrito de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, tal y como exige el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...», que ha incumplido «... la obligación de exponer con claridad las alegaciones en que basa su impugnación...»; que «... sólo se dice que se impugna el recurso de apelación en base a [ sic] las alegaciones que formula...».

Ciertamente, se ha de convenir con la parte opositora que la parte impugnante en el encabezamiento del escrito presentado con entrada en el Registro General en fecha 18 de octubre de 2013 afirma que procede a «impugnar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «ICTS Hispania, SA...», terminología censurable en este concreto particular atendido que la única posibilidad que confiere la LEC 1/2000 a la parte apelada es la de formular, de acuerdo con lo prevenido en el art. 461, apdo. 1 , «escrito de oposiciónal recurso», el cual puede limitarse a incorporar dicho contenido o, adicionalmente, efectuar también la «.. . impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable». Obsérvese que la Ley en modo alguno emplea o se sirve del término «impugnación» en relación con el recurso interpuesto de contrario, sino con exclusiva referencia a «la resolución apelada». A su vez, el art. 461, apdo. 2 LEC 1/2000 establece que « 2.Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición», no obstante, se ha de advertir que hasta la más desatenta lectura del art. 458, rector del escrito de interposición del recurso de apelación, y en el que se enuncian los presupuestos que han de concurrir en el mismo para la admisibilidad de este medio de impugnación, se contemplan dos de carácter formal, consistentes en la competencia funcional para la presentación del escrito y el plazo en que puede realizarse (apdo. 1: «El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla»); y otros de carácter objetivo, de acuerdo con el cual «... el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna». De ellos únicamente puede apreciarse ex officio por el órgano jurisdiccional el del plazo, así como la recurribilidad de la resolución (apdo. 3). Como puede observarse, en ningún lugar del artículo 461 ni del art. 458 se exige indefectiblemente, y menos como requisito que pueda determinar la inadmisibilidad del recurso intentado que la parte omita el empleo de una expresión solemne determinada, siempre que de la lectura de lo solicitado se desprenda de modo inequívoco la voluntad de recurrir la resolución de que se trate y de que en todo o en parte sea reemplazada por otra más favorable a la parte impugnante. Lo pretendido por la parte opositora no sólo carece de apoyo explícito en la LEC 1/2000 sino que, además, responde a un formalismo excesivo y enervante, contrario al principio «pro actione» en su modalidad de acceso a los recursos, atendido que las normas procesales han de ser interpretadas siempre en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos, además de que una decisión de inadmisión como la pretendida desconocería el principio de proporcionalidad que debe guardar con la entidad del supuesto óbice denunciado.

Por otra parte, y con la debida separación, bajo la rúbrica «Tercera.- En consecuencia, se impone la desestimación de la alegación efectuada.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- c) La infracción de la normativa rectora de las tasas

Es también cuestión de orden público que esta Sección resuelva acerca de la alegación segunda formulada por la parte opositora a la admisibilidad del recurso, atendido que, si bien se articula con carácter «subsidiario», para el caso de desestimación del recurso de reposición interpuesto, la radical inadmisibilidad del mismo no sustrae a esta Sección la competencia exclusiva para resolver acerca de las causas que eventualmente puedan obstar a la admisión del recurso de apelación.

En este sentido, se ha de recordar que a tenor de lo establecido en el art. 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses («BOE» núm. 280, de 21 de noviembre) contempla como «hecho imponible de la tasa», entre otros, «... e) La interposición de recursos de apelación contra sentencias...». La aplicacación de los principios de legalidad, tipicidad y prohibición de la analogía contemplados en el art. 14 de la Ley General Tributaria representan un insalvable obstáculo a que pueda considerarse que devengan la tasa casos no explícitamente previstos en la norma, como acontece con los recursos de apelación formulados frente a autos o respecto de la impugnación sobrevenida a que se refiere el art. 461 LEC 1/2000 . Nótese que la Consulta 2090-03 del SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos de fecha 5 de diciembre de 2003, en relación con la Ley 53/2002 ya resolvió esta cuestión al acordar que «...en atención a consideraciones de legalidad tributaria derivadas del texto literal del artículo 35 de la Ley 53/2002 , de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que creó la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo, viene entendiendo que su devengo en los supuestos de interposición de recursos de apelación sólo se produce cuando tales recursos tengan tal carácter, lo que en la mayoría de los casos sucederá, de acuerdo con el artículo 455 de la Ley 1/2000 (...). Consiguientemente, no se devengará la tasa en los supuestos de impugnación contemplados en el artículo 461 de la repetida Ley 1/2000 ».

En este mismo sentido, la SAP de Segovia, 6/2014, de 24 de enero resolvió que «.. . TERCERO.- Por ser una cuestión de orden público y orden procesal, debe comenzarse por el estudio de la impugnación que hace la apelante principal de la admisión a trámite de la impugnación de sentencia de instancia, al no acompañarse a la misma el justificante de ingreso de la tasa judicial impuesta por la Ley 10/2.012 de 20 de Noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. A este respecto cabe señalar que el Art.2 del citado cuerpo legal no contempla entre los hechos imponibles la impugnación del recurso de apelación, sino solo la formulación de éste, por lo que el carácter restrictivo y a favor del sujeto pasivo del impuesto que deben regir la interpretación de las normas impositivas en cuanto limitativas de derechos fundamentales y, en el presente caso, del derecho a la tutela judicial efectiva, aconsejan no incluir entre aquellos hechos otros distintos de los contemplados expresamente en la norma habilitante y, en tal sentido, la impugnación del recurso de apelación estaría exenta de tasa al no estar expresamente su devengo previsto legalmente.

Así lo entiende la Dirección General de Tributos, en consulta 2.090/2.003 de 5/ de Diciembre, según la cual 'El artículo 461 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , prevé que, como consecuencia del traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a la parte apelada, esta pueda oponerse al mismo o impugnar la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, dándose traslado, a su vez, de tales escritos al apelante para que manifieste lo que estime conveniente.

Esta Dirección General, en atención a consideraciones de legalidad tributaria derivadas del texto literal del artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que creó la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo, viene entendiendo que su devengo en los supuestos de interposición de recursos de apelación sólo se produce cuando tales recursos tengan tal carácter, lo que en la mayoría de los casos sucederá, de acuerdo con el artículo 455 de la Ley 1/2000 , cuando se dirijan contra Sentencias que pongan fin a la instancia en la jurisdicción contencioso-administrativa. Consiguientemente, no se devengará la tasa en los supuestos de impugnación contemplados en el artículo 461 de la repetida Ley 1/2000 a que se refiere el escrito de consulta'.

En consecuencia, la impugnación fue debidamente admitida a trámite, del mismo modo que se exigió indebidamente el ingreso de la tasa, de modo que con independencia del signo de la resolución que recaiga en relación con la misma, se ha de acordar la devolución de la misma a la parte impugnante.

VIGÉSIMO OCTAVO.- B) El fondo de la impugnación

La parte impugnante «Grupo Inversor MC2.5, SL» expresa su disconformidad con lo argumentado por la sentencia de primer grado en los razonamientos jurídicos quinto y sexto, en los que se reconoce una deuda en contra de dicha parte por importe de noventa y siete mil seiscientos cuarenta y seis euros con dos céntimos (97.646,02 euros) como consecuencia de aplicar una deducción del 23,8% «sobre el valor real referida a los auxiliares de servicio» y detraer la cantidad de diecinueve mil cuatrocientos ochenta y seis euros con treinta y ocho céntimos (19.486,38 euros) a la cantidad de ciento diecisiete mil ciento treinta y dos euros con cuarenta céntimos (117.132,40 euros).

La parte recurrente parte de una visión desenfocada de la cuestión, por cuanto se propone desconocer que, como ha quedado razonado, la entidad demandante no incumplió el contrato de modo radical y absoluto, sino que procedió a la prestación del servicio contratado a través de personal desprovisto de la adecuada habilitación, de modo que únicamente se encontraban autorizados para el desenvolvimiento de actividades auxiliares. Así, pues, su bien nos hallamos ante una inequívoca e incontrovertible infracción del contrato celebrado, al no haberse acreditado cumplidamente por la parte actora, como le competía con carga de su exclusiva incumbencia ex art. 217 LEC 1/2000 , que conociera y consintiera que la prestación contractual recayente sobre la demandante se desenvolviera de ese modo, no incurrió dicha contratante en un incumplimiento radical y absoluto de la prestación, sino en un cumplimiento irregular de la prestación, como correctamente interpretada revela la prueba practicada a la que se ha hecho oportuna referencia. Y esa deficiencia en la prestación del servicio, por lo mismo, y frente a lo que sucede en los casos de incumplimiento total, no autoriza la liberación completa de la prestación recayente sobre la parte contraria arrendadora del servicio, sino únicamente, al abono de la cantidad correspondiente al servicio realmente prestado, que es precisamente lo decidido, con toda corrección, por la resolución de primer grado recurrida, lo que determina la desestimación de la impugnación formulada.

VIGÉSIMO NOVENO.-La desestimación de los recursos de apelación interpuestos apareja que haya de imponerse a cada parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada con sus respectivos recursos, ex art. 398 LEC 1/2000 . De acuerdo con lo razonado en la presente resolución, se hace especial declaración de mala fe en la parte apelante principal a los efectos prevenidos para tal contingencia en el art. 394 LEC 1/2000 .

TRIGÉSIMO.-La desestimación del recurso de apelación principal determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que haya de acordarse la pérdida por dicha parte recurrente el depósito constituido.

TRIGÉSIMO PRIMERO.-No obstante la desestimación de la impugnación sobrevenida interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Grupo Inversor MC2.5, SL», la circunstancia de haber sido indebidamente obligada a subsanar una inexistente falta de ingreso de la tasa, que por Ley no se encontraba vinculada a constituir para la admisibilidad de su impugnación, se impone acordar la inmediata restitución de dicho importa a la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, la Sala HA DECIDIDO: Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación principal formulado por la representación procesal de la entidad mercantil «ICTS Hispania, SA Unipersonal», y con DESESTIMACIÓNde la impugnación sobrevenida formulada por la representación procesal de la entidad mercantil «Grupo Inversor MC2.5, SL» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de los de Madrid en fecha 4 de julio de 2013 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 2436/2009, procede:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la resolución recurrida

2.º CONDENARa cada parte recurrente, principal e impugnante sobrevenida, vencidas, al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada con sus recursos respectivos. Se declara expresamente la mala fe de la apelante principal a los efectos prevenidos en el art. 394 LEC 1/2000 .

3.º ACORDARla pérdida por la parte apelante principal vencida de la tasa ingresada para recurrir.

4.º ACORDARla restitución a la parte impugnante sobrevenida, «Grupo Inversor MC2.5, SL», no obstante su vencimiento, la tasa cuyo ingreso fue indebidamente obligada a constituir por el Juzgado « a quo».

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0165/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe