Sentencia Civil Nº 342/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 719/2013 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012424

Recurso de Apelación 719/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1000/2011

APELANTE:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:MESLAN, S.L. y otros 6

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a quince de octubre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1000/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante BANKINTER, S.A., representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y de otra como apelados REPRESENTACIONES FRANCISCO DEL CAMPO E HIJOS, S.L., MESLAN, S.L., RAFAEL TELLEZ E HIJOS, S.L., MUSEE GOURMET S.L., SOMONTEY CONSULTORES, S.L., MODA EISENHOWER SL y INSTALACION Y CONTROLES ELECTRICOS ICEMAH, S.L.,representados por el Procurador Doña SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/07/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/07/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que estimo la demanda formulada por la Procuradora doña Sharon Rodríguez de Castro en nombre y representación de las entidades mercantiles INSTALACIÓN Y CONTROLES ELÉCTRICOS ICEMAH S.L., MODA EISENHOWER S.L., SOMONTEY CONSULTORES S.L., REPRESENTACIONES FRANCISCO DEL CAMPO E HIJOS S.L., MUSEE GORUMET S.L. RAFAEL TÉLLEZ E HIJOS S.L. y MESLAN S.L. , contra la entidad BANKINTER S.A.:

Declaro la nulidad de los contratos denominados contratos de gestión de riesgos financieros, comercialmente conocidos como clips y que fueron suscritos entre los actores y la entidad bancaria Bankinter S.A.

Declaro la procedencia de la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de los contratos de clips. Así en cada caso, dependiendo del estado del pago de las liquidaciones devengadas del contrato, o bien Bankinter, simplemente no podrá solicitar cantidad alguna dimanente de los contratos declarados nulos o bien, además deberá devolver a mis representados las cantidades que resulten a su favor. - A INSTALACIÓN Y CONTROLES ELÉCTRICOS ICEMAH S.L. Bankinter deberá devolver la cantidad de veintidós mil setecientos cincuenta y siete con cuarenta y siete euros (22.757,47 euros liquidaciones negativas-liquidaciones positivas), más las liquidaciones devengadas desde mayo de 2011 hasta sentencia de clip Bankinter 06 14.5 y los intereses correspondientes.- A MODA EISENHOWER S.L. , Bankinter deberá devolver la cantidad de veinticuatro mil noventa con dieciocho euros (24.090,18 euros liquidaciones negativas- liquidaciones positivas), más los intereses correspondientes. A SOMONTEY CONSULTORES S.L. Bankinter deberá devolver la cantidad de veinticuatro mil cuatrocientos sesenta y ocho con once euros (24.468,11 euros (liquidaciones negativas -liquidaciones positivas) más los intereses correspondientes. - A REPRESENTACIONES FRANCISCO DEL CAMPO E HIJOS S.L. Bankinter deberá devolver la cantidad de ciento veintisiete mil quinientos setenta y uno con once euros (127.571,11 euros liquidaciones negativas- liquidaciones positivas) más las liquidaciones devengadas del clip Bankinter 07 4.5 desde mayo de 2011 hasta sentencia y los correspondientes intereses.- A MUSEE GOURMET S.L pondrá a disposición de Bankinter la cantidad de seiscientos dieciocho con cero cinco euros (618,05 euros liquidación positiva percibida -liquidación negativa abonada) y deberá declararse que Bankinter no podrá solicitar cantidad alguna proveniente de las liquidaciones devengandas del clip Bankinter 07 2.3. -A RAFAEL TÉLLEZ E HIJOS S.L. Bankinter deberá devolver la cantidad de veintidós mil ochocientos dieciocho euros (22818 euros liquidaciones negativas- liquidaciones positivas) más los intereses correspondientes. -A MESLAN S.L. Bankinter deberá devolver la cantidad de treinta y siete mil quinientos sesenta y ocho con treinta y siete euros (37.568,37 euros (liquidaciones negativas-liquidaciones positivas) más las liquidaciones devengadas desde mayo de 2011 hasta sentencia de clip actualizado Bankinter 07 4.3 y los intereses correspondientes. A estos importes deberán añadirse las liquidaciones abonadas que pudieran devengarse con posterioridad a la fecha de presentación de demanda, así como los intereses correspondientes.

Condeno a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Bankinter, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, mercantiles 'Instalaciones y Controles Eléctricos ICEMAH', 'Moda Eisenhower S.L.', Somontey Consultores S.L.', Representaciones Francisco del Campo e Hijos S.L.', 'Musee Gourmet S.L.', 'Rafael Tellez e Hijos S.L.', y 'Meslan S.L.', ejercita una acción de nulidad de contratos contra la entidad Bankinter S.A.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual los siete actores habrían suscrito con la demandada contratos denominados de gestión de riesgos financieros (Clips), con una comercialización agresiva y bajo la consideración de que se trataba de un seguro sin la suficiente información; la parte argumenta sobre la naturaleza y características de las permutas financieras de tipos de interés y concluye que en las operaciones relatadas habría existido error en el consentimiento por lo que procedería su declaración de nulidad de pleno derecho, siendo los actores clientes minoristas y habiéndose incumplido su régimen de protección, por lo que se pide como consecuencia de la declaración de nulidad la restitución recíproca de prestaciones con la condena a la demandada al pago de las cantidades que para cada actora se estima procedente.

La demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la indebida acumulación de acciones al estimar que no concurren las circunstancias previstas en el artículo 72 de la LEC , al no estarse ante la misma causa de pedir por no basarse las acciones ejercitadas en los mismos hechos y pretenderse la nulidad contractual por vicio en el consentimiento; en cuanto al fondo de la cuestión debatida niega la demandada la concurrencia de los hechos en los que se sustenta la nulidad, refiere quiénes son los administradores de las sociedades actoras, alega sobre sus conocimientos, y argumenta sobre la estructura y contenido de los contratos clips aludiendo a sus condiciones generales y particulares, en las que se reflejan los costes de cancelación según las condiciones del mercado en ese momento y el riesgo que supone la operación, habiéndose contratado los clips mucho antes del desplome inesperado del Euribor en el año 2009; se señala por la demandada que no habría concurrido error en el consentimiento prestado dada la información facilitada a los representantes legales de las actoras a través de explicaciones personales y entrega de folletos informativos, sin que Bankinter asesorara a sus clientes, contratando estos por ser su estrategia empresarial para mitigar el riesgo financiero derivado de las subidas del Euribor, percibiendo las liquidaciones positivas que se produjeron y siendo impredecible el desplome posterior; sobre la cláusula de cancelación anticipada del clip se alega su carácter no esencial, así como se dice haberse explicado su operativa antes de la suscripción de los contratos, no siendo aplicable la normativa MIFID al no estarse ante productos de inversión sino de cobertura, y por ser todos los contratos anteriores a la entrada en vigor de dicha normativa. En derecho se alega no haber error esencial en el consentimiento prestado, existiendo causa en los contratos, no siendo aplicable la Ley del Mercado de Valores ni la legislación protectora de los consumidores y usuarios, siendo excepcional la facultad de desistimiento unilateral de los contratos y debiendo aplicarse la doctrina de los actos propios a las actoras, por todo lo cual se solicita la desestimación de la demanda.

Por auto de 11 de julio de 2012, confirmado por otro de 27 de septiembre de 2012, se desestimó la alegación de indebida acumulación de acciones.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes según sus escritos alegatorios, rechaza la pretensión de caducidad alegada por la demandada en el acto del juicio oral en sus conclusiones, y abordando el fondo del asunto aun determinando inaplicable la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al ser las actoras sociedades limitadas, y la legislación del mercado de valores, valora la prueba practicada y concluye que los contratos no ofrecían una clara explicación de los riesgos, ni del coste de la cancelación, ni se hicieron previsiones de la evolución de los tipos de interés, incidiéndose en la publicidad en el funcionamiento del producto como si de un seguro se tratase, siendo el clausulado , complejo, confuso y de difícil entendimiento en relación con los conocimientos financieros de quienes firmaron los contratos, estableciéndose una desigualdad entre los derechos del Banco y los de los clientes, omitiéndose en la información dada aspectos esenciales del producto que produjo en los clientes un conocimiento equivocado sobre lo que realmente contrataban, por lo que estima íntegramente la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas.

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se basa, sea ello expuesto en forma resumida y a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de reproducir su alegación sobre la indebida acumulación de acciones, al no existir en las acciones acumuladas la misma causa de pedir; en segundo lugar se alega la caducidad de la acción, cuestión apreciable de oficio y que concurriría respecto de seis de las actoras al deber contarse el cómputo desde la fecha de firma de los contratos; en tercer lugar se alega el hecho de que al tiempo de presentación de la demanda cuatro de los contratos estarían ya vencidos, por lo que no sería posible solicitar su nulidad al ser ya los contratos inexistentes; en el cuarto motivo del recurso se pretende errónea la valoración de la prueba practicada, haciendo la parte pormenorizada reseña de la documental aportada y resultado de los interrogatorios de las partes y testigos para concluir en el error de la juzgadora sobre la falta de adecuada información; en quinto lugar (cuarto motivo) se argumenta sobre la inexistencia de vicio en el consentimiento por error, rechazando la concurrencia de error en este supuesto; en sexto lugar se argumenta sobre la teoría de los actos propios al haber aceptado la parte las liquidaciones positivas practicada; en séptimo lugar se alega la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, así como su carácter no esencial y la ausencia de error en su consideración; por último se razona por la recurrente sobre la carga de la prueba, considerando que la actora no habría acreditado los hechos en que sustenta su pretensión, por todo lo cual se solicita la estimación del recurso y desestimación de la demanda con costas a la demandante.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Es así que la primera cuestión que ha de ser abordada es la relativa a la indebida acumulación subjetiva de acciones que la demandada habría esgrimido en la instancia y ahora reproduce con expresión esencial del tenor del artículo 72 LEC y referencia a no concurrir en el supuesto las premisas de que el precepto parte, al no estarse en las acciones subjetivamente acumuladas ante la misma causa de pedir, lo que se relaciona con el diferente perfil de las actoras, distintas fechas y lugares de celebración de los contratos, distintos intervinientes por la entidad y diferentes explicaciones, y en definitiva distintas posibilidades en la formación del consentimiento de los demandantes.

La juez de instancia resolvió la cuestión en auto de 1 de julio de 2012 cuyas conclusiones aceptamos aun conocedores de las distintas soluciones posibles y del acogimiento de la tesis del recurrente en diversas resoluciones judiciales.

Esta Audiencia, sec. 12ª, en sentencia de 5-11-2013 aborda un supuesto en el que el resumen del proceso desde esta perspectiva que ahora nos ocupa se incluye en la resolución en estos términos que nos permiten coincidir básicamente con las premisas que ahora nos ocupan:

'Trece personas, en una demanda común, interesan la declaración de nulidad de los contratos que, cada uno de ellos concluyó con BANKINTER S.A., bajo la denominación, todos ellos, de CLIP HIPOTECARIO, que, en realidad suponía una permuta de intereses o swap. Fruto de esa declaración anulatoria se solicita también la resolución de todas las prestaciones recíprocas que se hicieron las partes y los gastos de cancelación anticipada que se hubieran acreditado.'

Sobre esta base en la pretensión y constitución de las partes en el proceso se aborda la cuestión relativa a la indebida acumulación de acciones que Bankinter mantiene en la alzada.

'....El artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la acumulación subjetiva de acciones, disponiendo que 'podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir.

Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismo hechos'.

La demandada considera que no hay nexo alguno, pues no se basan las acciones en unos mismos hechos, sino en hechos distintos, pues, aparte de ser un grupo heterogéneo de personas, cada contrato tiene un sistema distinto de liquidaciones, cada contratante recibió distinta documentación e intervinieron distintos empleados de la entidad bancaria, lo que imposibilitaría examinar la pretensión en cuanto basada en el error en el consentimiento.

.....La jurisprudencia, en interpretación del referido artículo 72, ha desvelado, por un lado, que los conceptos de título y de causa de pedir son diferentes, y por otro, ha precisado la noción de conexidad por razón de la causa fundamentadora de las pretensiones.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.013, citando la del Pleno de la Sala Primera de 9 de diciembre de 2010, reitera que 'para la acumulación de cuantías (concepto que, en el contexto de esa Sentencia se refiere a cada una de las acciones ejercitadas por cada uno de los demandantes) en el supuesto que estamos considerando es exigible que sea el mismo el negocio jurídico (título) o sean los mismos los hechos en que se fundamentan sustancialmente las diversas pretensiones acumuladas (causa de pedir)'.

Por causa de pedir, habría de entenderse, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2.011 , 'el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos', lo que, en suma, no es sino la identidad jurídica de los denominados hechos sustanciadores de la demanda, esto es, de aquellos de los que fluye, por incardinarse en el presupuesto fáctico de una norma aplicable, la consecuencia que se concreta en la petición.

Por ello, podría considerarse que, en la acumulación subjetiva que permite la Ley, cabe tanto la identidad plena (que devendrá por la identidad del título) como la conexa que se deriva de la causa de pedir, por identidad esencial de los hechos sustanciadores.

En tal caso, no habría una mera conveniencia de los demandantes, a los que siempre les queda la posibilidad y el derecho de presentar su demanda por separado (a salvo los raros casos que fundan el litisconsorcio activo necesario), sino las razones de economía procesal y de evitación de decisiones contradictorias en supuestos que serían iguales en la aplicación de la Ley ( artículo 14 Constitución ), que son las que, en el fondo, justificarían la acumulación.

.....A lo expuesto habría de añadirse la cualidad subjetiva que une a los demandantes.

El grupo de ellos, a diferencia de lo que expone la demandada, no es tan heterogéneo, como puede parecer a simple vista, sino que se homogenizan por un doble rasgo que le es común: por un lado, su carácter de consumidores o usuarios; por otro, la identidad sustancial que se da en los contratos firmados por cada uno.

El primer extremo ni siquiera es cuestionado por la demandada. Y respecto del segundo, no desaparece la identidad porque exista distinta determinación de los intereses en diversos contratos (no obstante lo cual, coindicen en algunos), porque lo que conforma la causa de pedir no está en esa circunstancia, sino en una defectuosa e incompleta información, que la demanda relata como generalizada en la fase precontractual, consumada luego en la propia redacción del contrato y, finalmente, en la consideración de determinadas cláusulas como abusivas o nulas, por atentar a la normativa de consumo o a la que regula las condiciones generales de contratación.

Por eso, la causa de pedir es la misma.

.....Cabría considerar si ello, no obstante, con la acumulación se ha quebrantado alguna norma imperativa, que se haya tratado de eludir, los que nos remitiría a la consideración de si la concreta acumulación que se articula en la demanda conjunta incurre en fraude procesal, de modo que, al amparo de la norma de cobertura (que sería la del artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se trata de alterar reglas imperativas como las afectantes a la competencia o al régimen de recursos.

Tal cuestión siempre ha de ser examinada por el Tribunal, y el resultado del examen en el caso presente arroja como resultado la ausencia de toda idea de fraude.

En efecto, la competencia territorial no se ha variado, pues se ha demandado en el lugar en que la demandada tiene su domicilio social, y la demandada no ha cuestionado en modo alguno este presupuesto procesal.

Tampoco se altera, al menos hasta el momento, el régimen de recursos. Si se considerase individualmente cada pretensión, resultaría que todas y cada una exceden de los 3.000 euros, en relación a su cuantía (según resulta de los documentos aportados en los anexos 1 a 10 de la demanda), de modo que no se quebrantaría la norma que impide la apelación por debajo de aquella suma ( artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por Ley 37/2011, de 10 de octubre).

Y, en fin, de cara al posible recurso de casación y consiguiente recurso por infracción procesal, tampoco hay problema alguno, pues ni por separado, ni en total, se supera la cuantía de 600.000 euros, de modo que cabría únicamente el recurso de casación por interés casacional (artículo 477.2.3º en relación con Disposición Final 16ª).

Y, además de lo expuesto, es muy importante reseñar que, al fundar su alegación de la excepción formal, la demandada tanto en la contestación a la demanda como en el recurso no señala ningún perjuicio concreto que le pueda derivar de la acumulación de acciones, de modo que tal alegación carecería, desde la óptica del derecho de defensa, de consecuencias prácticas, por lo que, en el hipotético caso de que hubiera sido el criterio de la Sala favorable a la tesis de la demandada, la consiguiente declaración de nulidad procesal carecería de sentido...................................

..............Por lo demás, el argumento en que, en esencia, se basa la demandada para sostener la indebida acumulación de acciones puede parecer sugerente, pero se desvanece cuando se profundiza en la pretensión ejercitada en la demanda conjunta.

Ciertamente, cada demandante firmó su contrato, fruto de una comercialización por distintos empleados de la demandada, y cabe apreciar distinta fijación de intereses, para determinar la liquidación -positiva o negativa- resultante el intercambio de tipos de interés.

Pero, si se atiende a la demanda, se aprecia que existen dos pretensiones (la de nulidad y la de restitución), aunque basadas en causas diferentes, pues por un lado se apoya en la infracción de la normativa especial, y por otro en las disposiciones generales del Código Civil en materia de error, ausencia de causa y dolo.

En la primera, la identidad de hechos es plena: se ha de juzgar, en definitiva, el contrato en sí, cuyas cláusulas, a salvo la fijación concreta de intereses, es idéntica, y la información precontractual, que no se acredita haya sido sustancialmente diferente.

.En la segunda, tal y como quedó el objeto determinado en la audiencia previa, no hay un fundamento subjetivo del error, sino una consideración objetiva y común, derivada de la infracción de aquella normativa especial, que se traduciría, en todos los casos y para todos los contratantes, según la demanda, en una equivocación esencial y disculpable a la hora de consentir.

Que exista o no ese error, será cuestión de fondo, pero ese planteamiento demuestra también la identidad fáctica y jurídica que fundaría la acumulación.

Ese motivo, por tanto, se desestima.'

Esta respuesta nos parece acertada y la asumimos en su integridad para rechazar una indebida acumulación de acciones que en este momento procesal vendría a suponer una declaración de nulidad de actuaciones que ni siquiera se solicita por la parte y que atentaría al principio de conservación de actuaciones previsto en el art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual la nulidad de un acto no implicará la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad, ni la nulidad parcial de un acto no implicará la de las partes del mismo independientes de la declarada nula, a lo que ha de añadirse que tal decisión más de tres años después de la interposición de la demanda no estaría avalada por una interpretación de la acumulación acorde a la perspectiva constitucional que impone el artículo 24 de la CE , cuando además la solución acogida por la juzgadora y que entendemos procedente no provoca indefensión a la parte demandada, dado que no ha afectado a sus posibilidades de alegación y defensa, y cuando además el remedio que prevé la ley en el artículo 73 para el momento de admisión de la demanda no es posible en este estado del procedimiento.

La acumulación, por lo demás, no implica la modificación del tipo de proceso a través del que deben ejercitarse las acciones, y no se modifica tampoco el sistema de garantías procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes.

Debe por ello rechazarse este primer motivo de recurso alegado como previo.

TERCERO.-Por una cuestión de sistemática hemos de abordar ahora la alegación de haber caducado la acción, lo que no se esgrimió en la instancia en la contestación a la demanda sino que se refirió en el trámite de conclusiones, siendo no obstante abordada por la juez de instancia en atención al carácter de la caducidad y la exigencia de abordarla de oficio, lo que nos lleva también ahora a su consideración.

La juzgadora resuelve esta cuestión en forma que asumimos ahora en atención a la naturaleza de los contratos por los que se acciona, contratos de tracto sucesivo en los que las obligaciones de las partes, sus contraprestaciones, se mantienen hasta su vencimiento o cancelación.

Así lo expresa también la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, de 20-6-2013 :

'Considera la Sala, sin embargo, que la conclusión de la sentencia apelada a conectar la plena consciencia del contrato con la consumación debe matizarse, porque si bien el inicio del plazo en los supuestos de intimidación o violencia se produce cuando hubieren cesado ( art. 1301 citado), no ocurre lo mismo en los supuestos de error o dolo, que también implican vicios del consentimiento, en los cuales el mismo precepto del Código Civil (apartándose, como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, del Proyecto de 1851 y del Derecho comparado, en los que también en estos caso el plazo se contaba desde que el vicio del consentimiento se desvanece), marca al momento de la consumación como inicio del plazo. En la misma doctrina se ha apuntado que la diferente solución quizá se deba a la conveniencia, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, de impedir una fijación arbitraria del momento de inicio del plazo en los supuestos de error o engaño, que es un hecho interior del sujeto y difícilmente demostrable, lo que no ocurre con la violencia o intimidación; y la regla del art. 1301 significa colocar al contratante equivocado o engañado ante la carga de salir de tal situación, del mismo que también supone que la acción de anulación puede quedar extinguida no obstante haberse desvanecido el error o el dolo.

...Es por tanto, el hecho más objetivo de la consumación (al margen del conocimiento equivocado que se pueda tener sobre el objeto y consecuencias del contrato) el que debe marcar el inicio del plazo; y tradicionalmente en la jurisprudencia se ha venido manteniendo que por consumación hay que entender la total ejecución de las prestaciones a cargo de ambas partes y no sólo la que estuviere a cargo del contratante que sufrió el vicio del consentimiento, de modo que el contrato solo puede considerarse consumado cuando se han cumplido todas las obligaciones que de él derivaban.

...Si es este el criterio de referencia para determinar el momento de la consumación, habrá que estar al carácter y a la naturaleza del contrato de que se trate en cada caso en orden al cumplimiento de las obligaciones dimanantes del mismo.'

Tesis esta que como se dice aceptamos y que ha de llevar a la desestimación de la caducidad de las acciones que se sustenta desde la consideración de la fecha en que se suscribieron los contratos como fecha inicial del cómputo del plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 del CC .

La anterior respuesta ha de servir asimismo para rechazar el tercer motivo del recurso,(segundo sin tener en cuenta la alegación previa) relativo a ser inviable la acción respecto de los cuatro contratos que se reseñan por haber llegado los mismos a su vencimiento y estar por tanto extinguidos cuando se ejercita la acción, pues rechazada la caducidad y fijada su fecha de inicio en la consumación de los contratos resulta obvio la posibilidad de accionar en solicitud de su declaración de nulidad cual se hace siempre que ello tenga lugar dentro del plazo de cuatro años que para ello determina la ley.

CUARTO.-El resto de los motivos del recurso se fundan en la alegación de error en la valoración de la prueba, ya sobre la falta de adecuada información que alega la parte actora, ya sobre la ausencia de error en el consentimiento, o sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, lo que se apoya además en la teoría de los actos propios para discrepar de las conclusiones de la juzgadora, además de estimar la parte vulnerada la norma sobre carga de la prueba.

Respecto de esta última cuestión hemos de traer a esta resolución las consideraciones que se hacen en la sentencia de esta Audiencia, sección 12ª, de 5 de noviembre de 2013 , por coincidir es una doctrina que se expresa como sigue:

'La carga de la prueba de la facilitación de la información exigible corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2013 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando el demandante, consumidor de un producto bancario, demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, diciendo que 'ciertamente, como expone el apelante, la regla general en materia de ejercicio de acciones dimanantes del incumplimiento contractual, y entre ellas, la resolutoria, es que corresponde al demandante alegar y probar tanto el contrato como el concreto incumplimiento que imputa a la parte contraria, pues se trata de un hecho constitutivo de la pretensión. Ahora bien, esta regla, extraída del apartado 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , encuentra su modulación en el principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido entregada completa la información contractual, la Juez actúa correctamente cuando refiere la carga de la prueba de la efectiva entrega a las demandadas, las cuales, por razón de su actividad empresarial, están obligadas a conservar la documentación mercantil, entre la que se encuentran los contratos concluidos.

No sólo no es arbitraria ni injustificada esta distribución del 'onus probandi', sino plenamente acertada y ajustada a Derecho'.

Sustituyendo las referencias a la acción resolutoria (que era la ejercitada en el caso examinado por la Sentencia citada) por la relativa a la acción de nulidad, basada en la misma causa, las conclusiones a que llegábamos son plenamente aplicables al caso ahora enjuiciado.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, el que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita, y ninguna se ha practicado que acreditara las simulaciones que se dicen realizadas a cada cliente, ni, aun menos, sobre las alternativas que se pudieran ofrecer en lugar del complejo producto que finalmente se concertó.

Por lo demás, el artículo 19 de la Ley 36/2003 exige la entrega por parte de la entidad bancaria de 'un documento informativo', y si sobre dicha entidad pesa ese deber, también le corresponde la carga de probar su cumplimiento.'

Doctrina de la que fácilmente se deriva el rechazo del motivo del recurso al no apreciarse infracción alguna en la resolución de instancia a lo dispuesto en el artículo 217 LEC , sino antes bien acomodo estricto a la doctrina de la facilidad probatoria según se expresa.

QUINTO.-La apelante hace un indudable esfuerzo argumentativo sobre el resultado de la prueba y las consecuencias que de ello habrían de derivarse, dispares a las admitidas por la juez de instancia desde el alegato reiterado de que las demandantes no son consumidores sino sociedades, y que quienes contrataron en su nombre tenían suficientes conocimientos para saber qué contrataban en atención a una información suficiente y que incluía las posibilidades de pérdidas como resultado de la operación.

En la sentencia dictada en el Rollo de apelación número 166/12 , en un supuesto en el que la demandante de nulidad también era una sociedad por un producto swap, señalamos sobre la contratación de productos como el que nos ocupa ahora, intitulado en los contratos como de 'gestión de riesgos financieros' (documentos 20 y siguientes de los aportados en la contestación a la demanda), lo siguiente:

'.......este es uno de los contratos, no el único desde luego, más frecuentemente utilizado por las entidades bancarias estos últimos años, es un contrato ciertamente complejo que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control corresponde a la CNMV. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido a menudo eludido por una contratación claramente expansiva que no ha discriminado clientes y en la que no se ha respetado ni mínimamente el deber de información y de lealtad. Porque no puede olvidarse que aun cuando se esté cual ahora ocurre ante supuestos en los que al contrato no le es aplicable de manera directa la Directiva, ........la transposición de produce por la Ley 47/2007, sí puede hablarse de un efecto útil de la Directiva para la interpretación del contrato y de las obligaciones de las partes; no puede olvidarse que se trata de un producto bancario elaborado por las entidades según sus fórmulas o previsiones, de complejidad más que acreditada (lo que es debido a las entidades que generan esta contratación), con cláusulas oscuras (en las que nada tiene que ver el cliente), que se comercializan como contratos de adhesión, que prevén la cancelación para el Banco pero no para el cliente en términos comprensibles (ni siquiera en términos explicables al referirse la cancelación a un posterior valor de mercado de ininteligible resultado), y en fin en los que bajo la aparente aleatoriedad de los resultados, dependientes de la evolución del mercado (de la que algo más sabrán los Bancos que los clientes) se reproduce siempre el mismo patrón, unos meses iniciales de pequeños saldos positivos y a continuación enormes pérdidas para el cliente de la entidad que le asesoró y vendió semejante producto.

Esta realidad hace esencial a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por el Banco.

Las resoluciones de los tribunales vienen incidiendo reiteradamente en estas cuestiones; por citar solo algunas de las más recientes resoluciones podemos señalar la sentencia de la AP Zaragoza, sec. 4ª, de 17-9-2012 :

'...Como ya ha tenido ocasión de reiterar este Tribunal en numerosas y recientes sentencias resolutorias de recursos de apelación en procesos en los que se debatían idénticas cuestiones a las que son objeto de estos autos, sentencias entre las que cabe citar, como más recientes, las de 13 y 29 de junio y 20 de julio del corriente año 2.012 , dictadas en los Rollos de Apelación num. 528/2.011 , 70/2.012 , 130/2.012 , respectivamente, los contratos de permuta financiera de tipo de intereses, como el suscrito en fecha 10 de enero de 2.008 por las partes hoy litigantes, dentro del marco del de gestión de riesgos financieros concertado en esa misma fecha, como condiciones particulares del mismo, está sometido a la legislación del mercado de valores, pues la Ley 47/2.007, por la que se modifica la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, los incluye dentro de su ámbito de aplicación (artículo 2.2 ), calificándolos como productos complejos y otorgando una específica protección al cliente que los contrata, protección que ya se configuraba, en primer lugar, en el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, al imponer un código de conducta 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores...' ( artículo 2.1), código incluido como anexo en dicho Real Decreto , cuyo artículo 1 imponía como causa de conducta a las entidades el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...', a la vez que establecía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuese relevante, para ya, por último, imponer en el artículo 5 de ese Código de conducta unos estrictos deberes de información al inversor, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3 del Código de Conducta ).

En síntesis, puede afirmarse que la citada legislación sectorial, contenida en la actualidad en la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que efectúa la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/39/CE, y por razones de política legislativa, dado el grave desequilibrio estructural que se produce en el mercado en la posición de las partes contratantes, impone específicos deberes a la entidad en orden a la tutela de los intereses de su cliente inversor, no conformándose el legislador con establecer severas prescripciones para garantizar que el inversor tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se le ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual, sino exigiendo además que la entidad tutele los intereses del inversor, que los debe tratar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos...' ( artículo 1 del Código General de Conducta ), o como dice la vigente Ley 47/2.007, del Mercado de Valores, en su artículo 79 tratando el interés del inversor como si fuera propio.

....Si existe, como así es, un deber de lealtad contractual para la entidad, exacerbado por el legislador hasta el punto de tratar los intereses del cliente como si fueran propios, el deber de suministrar a sus clientes, dentro de la información a darles, 'toda la que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión...' ( art. 5.1 del Código de Conducta ), y que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,...de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ( art. 5.3 del citado Código ), se traduce en la doble necesidad de, por una parte, hacer proyecciones de las consecuencias en los escenarios más desfavorables para el cliente - en el caso de autos las más radicales bajadas de interés-, y, por otra, participar al cliente sobre las propias previsiones técnicas de la entidad en orden a la evolución de los tipos de interés, pues una cosa es que no existiera previsión de esa importante bajada de los tipos de interés, que se dio después de suscrito el referido contrato de gestión de riesgos financieros por las partes hoy litigantes, y otra que ni en el ámbito financiero ni la misma entidad demandada tuvieran una previsión técnica de la evolución de los tipos de interés, pues sólo con el cumplimiento de ambos requisitos se alcanzarían realmente las finalidades perseguidas por la citada legislación sectorial del mercado de valores, es decir, que el inversor estuviere realmente en posición de poder adoptar una decisión libre y adecuadamente formada.

...La vulneración por parte de la entidad demandada del deber de información en los términos exigidos en la referida normativa sectorial, que comprende la de facilitar sus previsiones sobre la evolución de tipos de interés, permite sustentar fundadamente la afirmación de que existió el vicio de voluntad que alega la parte actora para fundamentar la acción de nulidad del citado contrato por error en el consentimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , al recaer dicho error sobre la sustancia o esencia misma del objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, sin que quepa invocar la inexcusabilidad del error para excluir la nulidad negocial, pues el error inexcusable se define como aquel que pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular.

En efecto, como ya destacó esta Sala en su sentencia 294/2.012, de 29 de junio (Rollo de Apelación num. 70/2.012 ), 'el deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento precontractual por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error, que queda así matizada en gran medida, por no decir que anulada.'

En definitiva, cuando no se ha realizado por parte de la entidad financiera la información a su cliente en los términos expuestos, dato fáctico cuya acreditación incumbe a dicha entidad conforme a las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC , y, en particular, en su apartado 6, se incurre en el vicio del consentimiento que se denuncia por éste, lo que debe llevar a la nulidad del contrato postulada.'

O la AP Barcelona, sec. 1ª, en sentencia de 25-7-2012 :

'....Frente a dicha resolución se alza..... alegando inexistencia de las operaciones llamadas swap sobre tipo de interés y swap sobre inflación española, alegando subsidiariamente la nulidad por falta de consentimiento de las citadas operaciones y, finalmente, de forma subsidiaria, nulidad por infracción de la Ley, al incumplirse la normativa sobre los mercados de instrumentos financieros (MiFID).

La parte demandada se opone a la apelación de contrario e interesa la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

.....Con relación a los contratos de permuta financiera (swap ), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera , en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses y de inflación, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.

Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir considerada por el Banco de España incursa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras -art.2 LMV-), establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía:

- Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

- Que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

...Finalmente, cabe hacer referencia a los gastos de cancelación, sobre la que no consta que se ofreciera ninguna información. En el contrato de swap de 5 de marzo de 2007 figura 'la operación será cancelable anticipadamente por parte del cliente. En este caso el Agente de Cálculo determinará el importe a liquidar entre las partes.' (fol. 502); en los precontratos figura que: 'El producto aquí descrito puede ser cancelado anticipadamente. En ese caso tendrá que ser valorado a precio de mercado y su valor de cancelación estará determinado por las condiciones del mismo en ese momento' (fol. 511 y 514). Por tanto, se trata de una cláusula oscura ....................

......La interpretación del art. 1266 CC , esencial a los fines ahora debatidos, dispone que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22-mayo-2006 , que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12-julio-2002 , 24-enero-2003 y 12-noviembre- 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18-febrero y de 3-marzo-1994 , que se citan en la de 12-julio-2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12- noviembre-2004 ; también, Sentencias de 24-enero-2003 y 17-febrero-2005 )'.

Conviene citar en a este respecto la reciente sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap : 'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

Esta misma Sala en sentencia de 17-7-2012 ha señalado:

'La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978 ).

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de 'voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresada y la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos.

La parte demandante alega que los productos finalmente contratados no se han desarrollado en línea con aquella finalidad a que ella dio su consentimiento: asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de intereses sobre su pasivo.

Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determinar si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un error grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato, como dice la jurisprudencia así la STS, Civil sección 1 del 12 de noviembre del 2010 : Dice el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '(...)es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, (...), y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe(...)'.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad ', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable ' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

Y no se trata sólo de las condiciones subjetivas del cliente (cuya formación en economía o finanzas no tiene por qué ser especial, dado el objeto social de la empresa: distribución e instalación de revestimientos ligeros), sino que objetivamente es de apreciar la complejidad y oscuridad de los productos ofertados. Y ahí la realidad social del tiempo en que vivimos ( art. 3 CC ) es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación) como son que en el Reino Unido, los bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps , por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia de comprobación del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobrecobertura, cuando los importes o la duración no se corresponden con el pasivo subyacente. (Noticia del 29 de junio de 2012). Y eso que ya en 2011, la Financial Services Authority ( FSA), equivalente del Reino Unido al Banco de España y la CNMV en su vertiente supervisora, había advertido de las irregularidades en la comercialización de estos productos.

Y en España, recientemente (julio 2012) hemos visto y oído cómo alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar. Cosa que la ley trata de evitar al regular la nulidad de los contratos por vicios de consentimiento'

La aplicación de esta doctrina al caso ahora enjuiciado no permite alterar la convicción judicial que se encuentra debidamente motivada, expresando la juez en sus razonamientos la inaplicación de la ley protectora de los consumidores o la Ley del Mercado de Valores, pero igualmente y de forma contundente la falta de una adecuada información sobre un producto complejo que desemboca en la falta de consentimiento tributaria de la nulidad que se declara.

Ni se ha acreditado suficientemente información precontractual en las condiciones que exigía la naturaleza y complejidad del producto; lejos de ello es la propia entidad que insiste en no estarse ante un seguro de ningún tipo, como obvio resulta, la que en su publicidad introduce la palabra seguro, e incluso induce a pensar en su concepto. Así en el documento nº 13 de la demanda en la página intitulada 'Qué ofrece Bankinter?' entre los cuatro puntos que recogen los grandes conceptos del clip de tipos de interés el de ofrecerse 'un Seguro que proteja del coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no instrumentos especulativos'; y en otra publicidad del producto, documento nº 14 de la demanda, bajo la sugestiva frase 'Está usted viendo las orejas al lobo. Y ahora qué piensa hacer?, se anuncia el producto Intercambio señalándose 'porque este producto actúa igual que lo hace un seguro, ofreciendo cobertura frente a un posible riesgo'.

Ideas por tanto que inciden sobre todo en la seguridad, en la confianza en el producto, en la ausencia o limitación de riesgo.

Y tampoco otras conclusiones pueden extraerse de las condiciones generales y particulares de los contratos, documentos 20 y siguientes de los aportados con la contestación a la demanda, aunque se hable de un cierto grado de riesgo que asume el cliente (riesgo vinculado a la disminución o anulación de sus beneficios), lo que en modo alguno se concreta con los folletos informativos de los sucesivos clips, documentos números 34 y siguientes de los aportados con la demanda, pues en tales folletos lo que se hace es insistir en el desequilibrio del vencimiento anticipado y resaltar las ventajas del producto, de manera que con la lectura de tal folleto no se puede extraer información de ningún tipo sobre posibles riesgos, desventajas o costes.

Y desde luego en cuanto al propio contenido del contrato, estimamos que, la concepción de la cláusula de cancelación anticipada no satisface las exigencias de claridad y concreción, de modo que no hace previsible las consecuencias que pueda tener para el cliente, no estándose ante una cláusula accesoria al propio contrato como la apelante pretende.

Como señala la sentencia de la sección 12ª antes citada:

'La importancia de la cancelación anticipada en la sistemática del contrato es evidente, pues, como dijimos, supone la salvaguarda para el consumidor ante un escenario que reiteradamente le sea desfavorable.

En cuanto a su contraste con la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, ya en la citada Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2.013 , examinando un contrato similar emitido por la misma entidad, nos pronunciábamos, diciendo que 'la cláusula sobre cancelación anticipada no cumple el requisito de concreción que exige el artículo 80.1.a del Texto Refundido en la redacción de contratos con consumidores. Sobre este aspecto ya se ha razonado ampliamente en la sentencia apelada y en la presente resolución, y, en todo caso, y a modo de resumen y conclusión, la cláusula no establece el 'precio de mercado' que se haya de tener en cuenta, ni especifica lo que, luego, en el juicio, se tuvo que explicar, de modo que no se cumple con la función de previsibilidad que toda cláusula contractual ha de tener para el contratante, permitiéndole saber de antemano las consecuencias de una actuación conforme al contrato'.

Y es que, efectivamente, el texto contractual no ofrece al consumidor ni siquiera la mas mínima pista sobre a qué 'mercado' se refiere, de modo que, con ese desconocimiento absoluto, ha de estar y pasar por la liquidación que le presente la otra parte, situación que evidencia el desequilibrio real y patente en que se hallan las partes, en perjuicio del consumidor.

También, respecto de las estipulaciones 6ª y 14ª, en cuanto establecen la duración de los efectos del contrato, tienen razón los demandantes. El Banco, que había de cuidar de los intereses de sus clientes, en la gestión del derivado, como si fueran los propios, debió propiciar la reacomodación de sus previsiones, en cuanto el escenario bajista se estableció de manera prolongada.'

Todo lo cual ha de llevar en el criterio del Tribunal a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina que se impongan a la recurrente las costas de la apelación, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil trece , confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta apelación.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0719-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe