Sentencia Civil Nº 342/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 956/2012 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00342/2014 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0007353
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000956 /2012
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000415 /2012
Apelante: Blas
Procurador: PAULA LIMA CASAS
Abogado: NATALIA MARIA DORADO REY
Apelado:COMUNIDAD DE PROPIETAROS TRAVESIA000 NÚM. NUM000 , VIGO
Procurador: AMPARO GONZÁLEZ MARTÍNEZ
Abogado: ASUNCIÓN ÁLVAREZ LÓPEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 342/14
En Vigo, a dos de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de JUICIO VERBAL número 415/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 DE VIGO, a
los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 956/12, en los que es parte apelante -demandante: D.
Blas , representado por el Procurador D. PAULA LIMA CASAS y asistido del letrado D. NATALIA DORADO
REY; y, apelada -demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS TRAVESIA000 NÚM. NUM000 , VIGO
representado por el procurador D. AMPARO GONZÁLEZ MARTÍNEZ y asistido del letrado D. ASUNCIÓN
ÁLVAREZ LÓIS.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 7 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimar la demanda presentada por don Blas frente a la Comunidad de Propietarios del edificio NUM000 de la calle TRAVESIA000 de esta ciudad.

La parte demandante deberá hacer frente al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Blas , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para celebración de la vista señalada en el recurso el día 8 de mayo a las 11:00 h..



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La cuestión queda planteada en la contraposición de las dos tesis que la sentencia de instancia resuelve, a saber: si es procedente el interdicto de recobrar o debió anticiparse la pretensión protectora mediante el ejercicio del interdicto de obra nueva, como entiende el tribunal de primer grado. La nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, así como la que tuvo lugar en esta alzada, llevan a la confirmación de la resolución apelada.

En ocasiones el despojo puede ser el producto o consecuencia de la ejecución de una obra determinada; en estos casos puede plantearse el supuesto de cuál sea la acción que deba ejercitarse. La elección no puede quedar al arbitrio del sujeto que padece el atentado a su posesión; no hay una defensa opcional. Podría decirse que la regla general debe ser la preferencia por el interdicto de obra nueva cuando las obras son de cierta entidad o magnitud y de ejecución duradera, dado que el de recuperación de la posesión, si prospera y lo construido se demuele, puede conducir a resultados económicamente indeseables cuando en juicio plenario posterior se declara la improcedencia de aquella destrucción; se trata, pues, de rechazar el interdicto de recobrar allí donde hubo oportunidad de acudir al de obra nueva para impedir o detener la consumación del atentado posesorio; la opción por el interdicto de obra nueva, al margen de que permite conjurar eventuales designios maliciosos, evita, como hemos dicho, importantes quebrantos. Ello no quita, sin embargo, para que en ocasiones sea procedente el interdicto de recobrar cuando la obra es de escasa magnitud y rápida construcción frente a las que el poseedor demandante no tuvo ocasión de reaccionar convenientemente.

La SAP de A Coruña (Sec.3ª) de 10-6-2011 , partiendo de la idea de que no es el actor dueño de elegir a su arbitrio el tipo de proceso posesorio, y siguiendo la que es tendencia mayoritaria, se inclina por estimar que la acción de paralización de obra nueva procede cuando se trata de obras más o menos duraderas, de cierta entidad y ejecución temporal prolongada, independientemente de si se realizan sobre suelo propio o ajeno, de modo que la acción de recuperación de la posesión queda reservada para las obras de escasa entidad y rápida ejecución, frente a las que no se pudo hacer uso del mecanismo de suspensión mediante el interdicto de obra nueva. Según refiere esta sentencia, el mismo criterio se ha seguido en otras resoluciones de la misma Audiencia: 4-11- 2005 , 15-12- 2000 y 8-2-1999 de la Sección 3ª; 25-4-2008 de la Sección 4ª; 24-2- 2011 de la Sección 5 ª; y 31-3-2011 , 21-1-2011 y 5-3-2010 de la Sección 6 ª.' En este caso, la retirada de la chimenea del demandante formaba parte de una obra de mayor entidad y envergadura, cuya ejecución duró algo más de dos meses; el demandante conocía con sobrada antelación la acción que se llevaría a cabo con relación a la chimenea. Por una parte, el testigo que declara en la vista de esta segunda instancia, encargado de la constructora, relata como al principio de las obras explicó al actor, Sr.

Blas , la necesidad de modificar la situación de la chimenea, frente a lo que manifestó indiferencia, alegando que, si bien la había colocado hace tiempo para dar calor, ahora ya no la utilizaba. Según resulta de la prueba practicada en el acto del juicio, en primera instancia, los miembros de la propia comunidad le hacen partícipe de la decisión de retirarla por los problemas que los efectos de su dilatación podían acarrear a la cubierta. Pese a ese conocimiento, deja transcurrir toda la obra hasta que al final de ella es retirada por orden de la comunidad, lo que el demandante pudo evitar interponiendo el interdicto de obra nueva antes de que la reforma culminase y se consumase la acción que anticipadamente el actor ya conocía o, cuando menos, podía sospechar muy fundadamente iba a llevarse a cabo, permaneciendo inactivo para plantear ahora, ya extemporáneamente, el interdicto de recobrar la posesión. Por ello, debe confirmarse la sentencia de instancia, sin perjuicio, como es lógico, de los derechos que pueda hacer valer en juicio declarativo.



SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



TERCERO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 7 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimar la demanda presentada por don Blas frente a la Comunidad de Propietarios del edificio NUM000 de la calle TRAVESIA000 de esta ciudad.

La parte demandante deberá hacer frente al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Blas , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para celebración de la vista señalada en el recurso el día 8 de mayo a las 11:00 h..



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La cuestión queda planteada en la contraposición de las dos tesis que la sentencia de instancia resuelve, a saber: si es procedente el interdicto de recobrar o debió anticiparse la pretensión protectora mediante el ejercicio del interdicto de obra nueva, como entiende el tribunal de primer grado. La nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, así como la que tuvo lugar en esta alzada, llevan a la confirmación de la resolución apelada.

En ocasiones el despojo puede ser el producto o consecuencia de la ejecución de una obra determinada; en estos casos puede plantearse el supuesto de cuál sea la acción que deba ejercitarse. La elección no puede quedar al arbitrio del sujeto que padece el atentado a su posesión; no hay una defensa opcional. Podría decirse que la regla general debe ser la preferencia por el interdicto de obra nueva cuando las obras son de cierta entidad o magnitud y de ejecución duradera, dado que el de recuperación de la posesión, si prospera y lo construido se demuele, puede conducir a resultados económicamente indeseables cuando en juicio plenario posterior se declara la improcedencia de aquella destrucción; se trata, pues, de rechazar el interdicto de recobrar allí donde hubo oportunidad de acudir al de obra nueva para impedir o detener la consumación del atentado posesorio; la opción por el interdicto de obra nueva, al margen de que permite conjurar eventuales designios maliciosos, evita, como hemos dicho, importantes quebrantos. Ello no quita, sin embargo, para que en ocasiones sea procedente el interdicto de recobrar cuando la obra es de escasa magnitud y rápida construcción frente a las que el poseedor demandante no tuvo ocasión de reaccionar convenientemente.

La SAP de A Coruña (Sec.3ª) de 10-6-2011 , partiendo de la idea de que no es el actor dueño de elegir a su arbitrio el tipo de proceso posesorio, y siguiendo la que es tendencia mayoritaria, se inclina por estimar que la acción de paralización de obra nueva procede cuando se trata de obras más o menos duraderas, de cierta entidad y ejecución temporal prolongada, independientemente de si se realizan sobre suelo propio o ajeno, de modo que la acción de recuperación de la posesión queda reservada para las obras de escasa entidad y rápida ejecución, frente a las que no se pudo hacer uso del mecanismo de suspensión mediante el interdicto de obra nueva. Según refiere esta sentencia, el mismo criterio se ha seguido en otras resoluciones de la misma Audiencia: 4-11- 2005 , 15-12- 2000 y 8-2-1999 de la Sección 3ª; 25-4-2008 de la Sección 4ª; 24-2- 2011 de la Sección 5 ª; y 31-3-2011 , 21-1-2011 y 5-3-2010 de la Sección 6 ª.' En este caso, la retirada de la chimenea del demandante formaba parte de una obra de mayor entidad y envergadura, cuya ejecución duró algo más de dos meses; el demandante conocía con sobrada antelación la acción que se llevaría a cabo con relación a la chimenea. Por una parte, el testigo que declara en la vista de esta segunda instancia, encargado de la constructora, relata como al principio de las obras explicó al actor, Sr.

Blas , la necesidad de modificar la situación de la chimenea, frente a lo que manifestó indiferencia, alegando que, si bien la había colocado hace tiempo para dar calor, ahora ya no la utilizaba. Según resulta de la prueba practicada en el acto del juicio, en primera instancia, los miembros de la propia comunidad le hacen partícipe de la decisión de retirarla por los problemas que los efectos de su dilatación podían acarrear a la cubierta. Pese a ese conocimiento, deja transcurrir toda la obra hasta que al final de ella es retirada por orden de la comunidad, lo que el demandante pudo evitar interponiendo el interdicto de obra nueva antes de que la reforma culminase y se consumase la acción que anticipadamente el actor ya conocía o, cuando menos, podía sospechar muy fundadamente iba a llevarse a cabo, permaneciendo inactivo para plantear ahora, ya extemporáneamente, el interdicto de recobrar la posesión. Por ello, debe confirmarse la sentencia de instancia, sin perjuicio, como es lógico, de los derechos que pueda hacer valer en juicio declarativo.



SEGUNDO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



TERCERO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Blas debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio Verbal núm. 415/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti no legal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.