Sentencia Civil Nº 342/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 259/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Rollo nº 000259/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 342

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001374/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s CAJAS RURALES UNIDAS SCC, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.PABLO FONT DE MORA SAIZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA LOPEZ MONZO, y de otra como demandante - apelado/s Irene , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RICARDO TORRES BALAGUER y representado por el/la Procurador/a D/Dª JORGE VICO SANZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, con fecha 24 de marzo de 2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Irene que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales D. JORGE VICO SANZ contra la entidad CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (antes CREDIT VALENCIA CAJA RURAL COOPERATIVA DE CRÉDITO VALENCIANA) que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA LOPEZ MONZO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos objeto de este procedimiento y por tanto del contrato de adquisición de participaciones preferentes por importe de 50.000 € así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma reclamada de 50.000 € más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra pero del mismo modo deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los rendimientos percibidos a determinar en ejecución de sentencia si no se cumple voluntariamente según la certificación que deberá aportar la demandada más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y sobre el saldo deudor desde la sentencia el interés del 576 LEC, y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día uno de Diciembre de 2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Irene formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Credit Valencia Caja Rural Cooperativa de Crédito:

A) Instando la declaración de nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento de los siguientes contratos:

1.- Contrato de depósito, administración de valores e intermediación en los mercados financieros de fecha 24 de enero de 2007, entre la demandante y la entidad Gaesco Bolsa SA

2.- Orden de adquisición de valores de fecha 7 de octubre de 2005 respecto de Gaesco Bolsa SA para la suscripción de participaciones preferentes emitidas por el Banco de Valencia SA con código ISIN es NUM000 , por importe nominal de 50.000.-€.

3.- contrato de adquisición de participaciones preferentes emitidas por lBanco de Valencia con código ISIN es NUM000 , por importe nominal de 50.000.-€

Igualmente la nulidad es extensiva a los contratos y todo tipo de operaciones realizadas por parte de Credit Valencia Caja Rural Cooperativa de Crédito Valenciana, en relación a estas participaciones preferentes, así como respecto el canje obligado de estas por acciones de fecha 15 de febrero de 2013.

B) con carácter subsidiario, se ejercita contra la entidad financiera Credit Valencia Caja Rural y Gaesco Bolsa SA, la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información y transparencia a cargo de las mismas respecto de la actora e indemnización de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento contractual.

La demandada se opuso a la pretensión actora alegando que carece de legitimación pasiva para soportar la reclamación a que el contrato de depósito y las órdenes de compra se suscribieron por la demandante con la sociedad de valores Gaesco Bolsa SA sin partición alguna en los hechos de Credit Valencia. En segundo lugar niega que la demandada tuviera un perfil de ahorradora conservadora puesto que con anterioridad ya había suscrito acciones del Banco de Valencia, y había intervenido la hija de la actora. Añade que a la actora se le informó de forma veraz y correcta sobre el producto que adquiría. La demandada fue ajena al cambio del canje de las acciones preferentes por las acciones ordinarias. En todo caso, cuando se suscribió el contrato por la actora, no estaba vigente la directiva MiFid ni se habían modificado los artículos 79 y ss de la Ley de Mercado de Valores .

La sentencia de instancia estima la demanda, resolución contra la que se alza la parte demandad invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La parte actora ha pedido la confirmación de la citada resolución

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 )."

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO.- Sobre estas materias ya se ha pronunciado esta Sala en las resoluciones dictadas en los rollos de Apelación, 306/14, 345/14, 363/14, 478/14.

En el primer motivo de su recurso, la parte apelante invoca su falta de legitimación pasiva o, en su caso, la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario en relación con la presencia de GAESCO GVC Bolsa SA, puesto que el contrato de cuenta de valores, en base al cual se realizó la compra de Preferentes del Banco de Valencia y su posterior traspaso se hizo todo con Gaesco Bolsa SA. , la entidad Credit Valencia actuó única y exclusivamente como intermediaria de la compra de las participaciones. En todo caso, aunque la demandada estuviera legitimada pasivamente, eso no excluye la responsabilidad de Gaesco.

El motivo debe rechazarse porque como consta en el documento unido al folio 98, doña Irene dio la orden de compra a Credit Valencia indicando, únicamente que los valores serían depositados en la cuenta de valores abierta en Gaesco Bolsa SA; el importe de la compra se le notificó y adeudó en su cuenta de Credit Valencia; los documentos unidos a los 98 y ss reflejan que el extracto de cuenta de valores era relativo a una cuenta abierta en la entidad Credit Valencia Caja Rural Coop CV. , pues remite la información la citada mercantil. A ello debemos añadir que ha quedado probado que todos los contratos se suscribieron en la oficina bancaria de la demandada no teniendo ninguna relación directa la actora con al entidad Gaesco. SA., por tanto, quien ofreció el producto e informó a la actora sobre sus condiciones fueron los empleados de la demandada.

Como segundo motivo de su recurso, invoca la parte que la orden de compra de las participaciones preferentes impugnada por la actora, en atención a la fecha de su suscripción, cumplió con la normativa aplicable, en materia de la información a suministrar a la actora.

El motivo debe rechazarse, dado que sus alegatos se mueven en el ámbito estrictamente formal, pero la existencia de un error en el consentimiento se ha de analizar desde un punto de vista material, es decir, si a la señora se le proporcionó la información necesaria para saber lo que adquiría y sus riesgos.

Basta leer el cargo en cuenta de la compra, unido al folio 98 vuelto, en el consta"compra renta fija", unido a las consideraciones que recoge la sentencia de instancia, para llegar a la conclusión de que no se informó a la demandante de las características del producto que adquiría, contraviniendo la Ley de Mercado de Valores vigente. El carácter amplio de la obligación de información que tiene la entidad bancaria con sus clientes, se pone de manifiesto, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de abril de 2013, Roj: STS 2589/2013, Nº de Recurso: 1979/2011 , Nº de Resolución: 244/2013, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, que si bien se centra en un contrato de gestión discrecional de carteras, analiza las obligaciones de la entidad y su obligación de información, incluso advirtiendo al cliente de la incoherencia existente entre su perfil de riesgo y los productos de inversión que acepta. Así nos dice: "Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera ('con arreglo al mandato del cliente' o 'a los mandatos del cliente', se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida [...]">

Y termina diciendo: "En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas."

En tercer lugar, invoca la parte apelante que existe un error manifiesto en la valoración de la prueba por la sentencia apelada, ya que de la correcta valoración de la misma, se desprende que no ha existido mala praxis bancaria por Credit Valencia que pudiera dar lugar a la anulabilidad o nulidad de la orden de compra participaciones preferentes. Invoca que la actora compró el producto libre y voluntariamente, y hasta 6 años después, tras el canje obligatorio, no ha interpuesto la demanda; la emisión fue acordada por el Frob; era un producto muy apreciado en el mercado, y sólo se ofrecía a los clientes que pedían algo más de rentabilidad que los productos de ahorro típico. También niega que la actora fuera consumidores y minorista; que careciera de experiencia en productos de inversión, y que la entidad demandada asesorara a sus clientes para que compraran el producto.

En cuarto lugar,esgrime que de existir error en la actora en al contratación de las participaciones preferentes, a la vista de la prueba documental y testifical practicada este habría tenido el carácter de inexcusable.

Los dos motivos deben rechazarse remitiéndonos a lo que indica el juzgador de instancia y a las sentencias por él citadas y, únicamente añadir, que no se ha invocado por la actora que la compra de las participaciones no fuese libre y voluntaria, sino que las compró sin la debida información, es decir, desconocía lo que estaba comprando y, como ya hemos indicado, la obligación de la entidad financiera se extiende no sólo a ofrecer el producto, sino que ha de ampliarse a advertir de los riesgos que conlleva el mismo, lo que no hizo. El que la actora hubiese adquirido con anterioridad acciones del Banco de Valencia, no le convierte en inversor profesional, ni en conocedor de las características de las participaciones preferentes, cuya complejidad es manifiesta y así viene reconocido en todos los informes elaborados al respecto, lo que igualmente nos lleva a rechazar los alegatos sobre el carácter inexcusable del error.

En el punto quintode su escrito, la parte apelante invoca que Crédit Valencia fue ajena al canje de las participaciones preferentes del Banco de Valencia por acciones del propio Banco.

A la vista de la anterior resultancia probatoria procede desestimación de este motivo siguiendo nuestro criterio señalado en la reciente sentencia dictada por esta misma Sala en el Rollo 363/2014 de 29-10-2014 '...Sobre la confirmación tácita de estos contratos en caso de su canje voluntario cabe citar la Sentencia de la AP de Madrid, Sección: 19,Nº de Recurso: 59/2014 ,Nº de Resolución: 133/2014 de 11/04/2014, Ponente: EPIFANIO LEGIDO LOPEZ que en su Fundamentos dice al respecto '...SEXTO :De la significación que, a nuestros efectos tiene la ley 9/2012, de 14 noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con la nulidad y resolución de los contratos que se interesa en el escrito de demanda: La ley 9/2012, de 14 noviembre dedica su capítulo séptimo a la gestión de instrumentos híbridos, recogiendo las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada en sus artículos 39 a 42 , de los que es preciso destacar , dentro de las repetidas acciones de gestión, la inclusión de planes de reestructuración y de resolución de las entidades de crédito, para asegurar un adecuado reparto de los costes, que podrán afectar -la repetidas acciones - a las emisiones de instrumentos híbridos como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente por aquella. Se ocupa también el artículo 40 de los tipos de acciones de gestión, entre los que se incluyen las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, teniendo en cuenta (artículo 41) el valor del mercado de los valores de deuda a las que se dirigen las repetidas acciones, para ya en la sección segunda (artículos 43 y siguientes) concretar que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social. Luego es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones. SÉPTIMO: De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable: Si se lee atentamente el recurso de devolutivo interpuesto por la demandada podrá comprobarse que viene a aceptar el contenido de la sentencia de instancia en cuanto que declara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes , por lo mismo que en el citado recurso, que descansa en dos motivos, como quedó visto, se denuncia error de derecho en el sentido de que no es posible acceder a la nulidad cuando las participaciones preferentes se permutaron en acciones, que luego se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos; y es que la propia demandante, en tesis de la recurrente, no podría cumplir con las obligaciones que en la nulidad establece el artículo 1303 del código civil , cuando dispone que declaraba la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. La cuestión relativa a la propagación del negocio jurídico nulo, que recoge la sentencia dictada en la instancia no es errónea, como defiende la parte apelante, pues la mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según recoge la propia parte apelante y se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2013, que deriva, como ya dijimos, de la ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos; pero es que el juzgador de instancia explica con todo detalle cuál habrá de ser el efecto de la nulidad de manera que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6016,75 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (1997,31 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso, como recoger el iudex a quo apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 4843,44 €; 4019,44 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, más 823,29 € por diferencia de intereses. Luego es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes donde se dio, según hemos reiterado, un evidente dolo omisivo (se ocultó la verdadera caracterización de las participaciones preferentes , que son perpetuas, como dijimos, al tiempo, y este dato es esencial, que también se ocultó la situación crítica por la que atravesaba la entidad bancaria que comercializaba las repetidas preferentes ; y si la sociedad repetida no podía hacer frente a la devolución del principal de las participaciones, resulta evidente que sí, este específico extremo, si hubiese comunicado al demandante, quien no es perito en la materia y si un inversor conservador y minorista, no hubiese mutado depósitos anteriores por unas participaciones preferentes sin futuro, como eran las que se le ofrecieron, logrando captar, en este caso concreto, la entidad bancaria demandada, la cantidad de 6016,75 €.Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandan que no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía. Tampoco puede esta Sala acoger el error que denuncia la parte demandada en la valoración de la prueba en lo atinente al rechazo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada pues el día inicial del cómputo de la caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, como decía el juzgador de instancia, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error; no se consuma el contrato con la firma de el depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes , y si cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable. No sirve de soporte legal al recurso evolutivo interpuesto el que se aporten distintas sentencias de las Audiencias Provinciales para casos específicos y concretos, pues en el supuesto que se somete a la consideración del tribunal han de ser examinadas las participaciones preferentes a través de un estudio sistemático y sin olvidar que la nulidad no arranca, propiamente, de la regulación legal, sino de la omisión de la información precontractual y contractual a la hora y momento de firmar las participaciones preferentes y el contrato de depósito y administración de valores. Contravienen los más elementales principios jurídicos conducir a un cliente a la celebración de contratos bancarios sin suministrarle la necesaria información, dando lugar, como en nuestro caso, una evidente nulidad para una acción que se ejercitó en plazo, pues el término consumación que recoge el artículo 1301, como hemos visto, es distinto del de perfección. Lo que pretende la parte apelante es sustituir, el criterio imparcial del juzgado, gestado ex artículo 117 de la Constitución , por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico que pueda acoger esta Sala, al tiempo que, como ya hemos anticipado, en el propio recurso de apelación da a entender que se aceptó la misma nulidad del contrato por el error manifiesto en el consentimiento visto que descansa, el citado recurso en dos motivos, que se han examinado previamente, pero sin ninguna oposición, respecto la sentencia, en lo relativo a la concurrencia del error...'. B) Se centra el segundo motivo de recurso ,en la confirmación tácita de los citados contratos por la actora subsanando y excluyendo la nulidad que de ellos postula porque , pese a decir la actora que no tuvo información cuando los concertó se ha probado que en 1999 ya suscribió otras participaciones preferentes sin que nada manifestaran sobre tal nulidad recibiendo beneficios por 80.340 euros y porque ésta aceptó la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias que hizo el FGD con venta de las litigiosas. Ninguna de estas confirmaciones tácitas se ha adverado, la alegada de falta de petición de nulidad desde la primera adquisición en 1999 se excluye dado que para que esa confirmación sea válida y extinga esa acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de ésta tenga conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ,según el art. 1311 del CC ,conocimiento , al no constar la información previa ,y acto propio de la actora en esta litis que no se ha probado que lo tuviera o lo realizara .El alegado canje voluntario como otra renuncia a la presente acción e imposibilidad de cumplir con los efectos restitutorios que regula el art. 1303 del CC también se excluye porque, si bien media esa voluntariedad en la venta de las acciones reconvertidas, esta reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el FGD, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, con su obligación de devolver, el precio recibido por su venta con los demás pronunciamientos que hace la sentencia en los que no entramos como acatados...'.

Y en la sentencia dictada en el rollo de apelación 467/14 dijimos: SEXTO.- Respecto a la nulidad de la operación de canje, consideramos que declarada la nulidad de la inicial orden de compra ésta arrastra la nulidad de la operación de canje, además de que en todo caso la misma adolecería del mismo defecto de falta de información suficiente que provocó el error en el consentimiento que además fue inducido por la propia entidad que conminó al referido canje.

En este sentido cita la SAP Sec. 9ª, S 24-3-2014, nº 90/2014, rec. 881/2013, Pte: Caruana Font de Mora, Gonzalo (EDJ 2014/86155) al decir:

'TERCERO.-. Esta Sala ya analizado las circunstancias con que la entidad demandada provocó las operaciones de canje de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de la propia entidad y es dicha parte quien reconoce llanamente que fue la que ofreció tal operación a la actora e incluso además en el presente caso, la misma BANKIA entendió que no era adecuada (Doc.2 contestación), no obstante ello, efectúa de forma simultánea una recompra de subordinadas y canje,por medio de un contrato, no con la titular de las obligaciones subordinadas sino con su sobrina, hecho vulnerador de los más elementales principios del derecho civil y que la parte demanda ampara en una autorización de la actora a favor de su sobrina en la cuenta de valores. Este hecho es igualmente objeto de reproche por la sentencia de la Juzgadora y viene a reiterar el desprecio por la entidad demandada a las normas legales de contratación que no ignora por ser una entidad bancaria profesional en la suscripción de contratos bancarios y no es de recibo justificar la mera autorización para operar en una cuenta del cliente que es a lo que se refiere el documento 1 de la contestación en su única hoja firmada por la actora, con el dato de cancelar un contrato de producto financiero (obligaciones subordinadas) con la adquisición por otro y todo ello a través de una permuta, sin intervención de la titular de las obligaciones subordinadas. Esto ya sería motivo suficiente para declarar la nulidad absoluta de tal contrato al faltar el consentimiento ( artículo 1261-1 º y 1262 Código Civil EDL 1889/1 ) lo que rechaza de plano la posibilidad incluso de la confirmación o sanación del contrato precedente, invocado por la parte apelante, pero en todo caso, como esta operación trae causa en un negocio nulo (adquisición de subordinadas), debe arrastrar al mismo como ya viene afirmando esta sala en diversas resoluciones.

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Como dijimos en la sentencia de 30/12/2013 (Rollo 368/2013 ):

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Por ello coincidimos con el juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio y el producto tenido se convierte en otro diferente, luego la causa de oferta la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, noconcurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

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A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil EDL 1889/1 pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que:" si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Credit Valencia Caja Rural Coop. Crédito Valenciana contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2014 dictada en los autos número 1374/13 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia , resolución que revocamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a cinco de diciembre de dos mil catorce.