Sentencia Civil Nº 342/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 746/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000746/2014

RF

SENTENCIA NÚM.:342/14

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a tres de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ,el presente rollo de apelación número 000746/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000723/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Belen , representado por el Procurador de los Tribunales YOLANDA BENIMELI SORIA, y asistido del Letrado PATRICIA MATEO GARCIA y de otra, como apelados a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado VICTOR ESCRIG MAROTO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Belen .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE VALENCIA en fecha 18/6/14 , contiene el siguiente FALLO: '1º) Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Belen contra BANKIA, S.A. 2º) Condeno a la demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Belen , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Belen se formuló contra la entidad Bankia, S.A., demanda en ejercicio de acción de nulidad de pleno derecho, ello, por concurrencia de consentimiento contractual viciado por dolo y error, de los contratos de suscripción de Participaciones Preferentes 'Caja Madrid 2.009' núms. NUM000 y NUM001 celebrados por la actora y por su fallecido hermano del que es heredera universal en fecha 25 de mayo de 2.009 por importe, cada uno de ellos, de 95.000 euros y con la finalidad de que, con tal causa, 'efectos ex tunc', se ordene la recíproca restitución de las prestaciones recibidas por las partes con motivo de las contrataciones litigiosas, ' más intereses legales desde el 25/05/2009 calculados sobre el importe de la operación, 190.000 euros, hasta que se dicte Sentencia en instancia'. Subsidiariamente, también interesando la recíproca restitución de las prestaciones, se solicitó la resolución de los precitados contratos por incumplimiento por la demandada de la obligación de información que legalmente le incumbe, se define la prestada como incompleta e insuficiente.

En el acto de la vista, la parte actora, con motivo de la venta parcial de los títulos objeto del procedimiento, modificó sus pretensiones e interesó la reducción de la condena de la mercantil demandada, '...tanto en el importe de los rendimientos percibidos por la demandante y su hermano -36.620Ž54 euros-, como en la suma obtenida por la citada venta -44.021 euros-, lo que supone que la demandada debe de ser condenada al pago de 109.385Ž46 euros...'.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, tal y como se ha expuesto, desestimó las acciones descritas, todo con imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Interpone recurso de apelación la representación de la parte actora, folios 427 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones:

.1). ' Error en la valoración de la prueba respecto al perfil inversor de la actora. Inadecuación del producto Participaciones Preferentes al perfil inversor conservador y ahorrador de la actora.'. Se defiende inadecuado para los objetivos e intereses de la actora el producto que le fue comercializado dado su perfil, características y tipo de contrataciones, conservadoras, garantizadas y seguras, suscritas hasta la fecha de las inversiones litigiosas. Estima que la demandada no cumplió con la obligación que la Ley del Mercado de Valores le impone al respecto de informarse sobre el nivel de estudios, experiencia financiera y conocimientos de sus clientes a fin de decidir la naturaleza y concretas características del servicio que se les debía de prestar, se niega tal eficacia de evaluación al 'Test de Conveniencia' al que fueron sometidos la actora y su hermano pues se defiende adecuado su resultado al producto de inversión que se proyectaba comercializar.

.2). 'Error en la valoración de la prueba respecto de la información facilitada por la entidad demandada. Omisión de información de elementos esenciales para conocer el verdadero funcionamiento y riesgos de producto objeto del procedimiento.' Estima que la información prestada por la demandada, teniendo presente la complejidad de los productos y la dificultad de su comprensión, no fue ni suficiente, ni completa, ni veraz, ni relativa a los riesgos concretos de los productos de inversión, ni sobre la posibilidad de perder la totalidad del capital invertido dada la crítica situación de la Caja de Ahorros. Tampoco, tal información, se entiende dada con antelación bastante para que la decisión de invertir pueda ser tenida por fundada.

.3). Estima que 'las consecuencias del incumplimiento del deber de información'deberá de ser la 'nulidad contractual.'

.4). En último término, se defiende vulnerado el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir en el caso litigioso serias dudas de hecho y de derecho que deben implicar la operatividad del principio denominado de ' discrecionalidad razonada' en quiebra o excepción del principio del vencimiento objetivo.

La representación procesal de la entidad demandada solicitó la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, folios 470 y siguientes del proceso, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-El punto de partida de nuestro análisis nos remite a resolución de ésta Sala, nº de recurso 838/2013, de 21 de enero de 2.014, Rollo nº 000839/2.004 y '...ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamientos, por lo que bastaría para suconfirmación la mera reproducción de aquellos, por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación porremisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 , 184/88 , 146/90 , 27/92 , 11/95 , 115/96 y 116/98 ). A ello cabe añadir que la extensa, sistemática y fundamentada argumentación jurídica de la sentencia recurrida se sustenta por sí sola, sin necesidad de adiciones que, en cualquier caso, reiterarían argumentos ya desplegados en la misma.

Ello no obstante, puesto que la parte recurrente incide en determinados aspectos, la Sala debe responder a los mismos en la medida necesaria.'

Según resulta de los autos, las compras de las participaciones preferentes por parte de la demandante y de su hermano, se verificaron en fecha 25 de mayo de 2.009, folios 87 y 88, Documento Cinco de la demanda. Con arreglo a tal fecha, y como ya dijimos en sentencia de 23 de enero de 2013 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora), los datos legales a tener en cuenta son los que siguen:

' a) No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artículo 2 como producto comprendido en el ámbito de dicha Ley .

b) Tal nota compleja determina que el legislador haya impuesto una carga informativa y explicativa, enunciada como norma de conducta, por parte de la entidad comercializadora del producto tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión, con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis, enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, con elReal Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

c) Consecuencia de tal complejidad el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de realizar el test de conveniencia cuyo contenido viene fijado en elartículo 74 del RD 218/2008 de 15 de febrero citado, por el cual la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: '...la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.'

Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, (cuya prueba corresponde a quien lo proclama) al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato'.

TERCERO.-Pues bien, en el caso presente, de conformidad con cuanto antecede, y del resultado la actividad probatoria desarrollada en autos, que se estima, en íntegra confirmación de la resolución dictada en Primera Instancia, valorado correctamente por el Magistrado 'a quo', resulta acreditado que la entidad demandada -a quien corresponde la carga probatoria conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC - cumplió la labor informativa que le viene exigida legalmente, en tanto que, la demandante, con la prueba convocada al proceso, no ha acreditado que la voluntad o consentimiento dado para acceder a las contrataciones litigiosas estuviese viciado por no formado adecuadamente y que la decisión de invertir fuesetomada sin conocer las ventajas, desventajas y riesgos de los productos adquiridos.

En lo que hace referencia a la calificación del perfil que, en materia de inversión, poseían los hermanos Sres. Belen al tiempo de ordenar la compra de las Participaciones Preferentes litigiosas, siendo ciertamente minoristas y consumidores, por tanto acreedores de un nivel máximo de protección, resulta acreditado, al efecto documental y testifical practicada en la persona del Sr. Romualdo , Subdirector de la Oficina en la que se suscribieron las contrataciones, que era moderado. Por una parte, se conviene con el Juzgador de Primera Instancia en que no se acredita la concurrencia de ninguna circunstancia que invalide 'per se' la contratación, como tal no pueden ser tenidas por si solas, ni la edad, ni la concreta ocupación, ni el nivel de formación o estudios de la parte actora, pues, solo probada su ocupación de ama de casa, así se puso por ella de manifiesto en el acto de otorgamiento del poder para pleitos, folio 54 de lo actuado, sin más, tal actividad no la convierte en persona no apta para operar en el tráfico económico. Por otra parte, es también cierto que los productos contratados por la actora con la demandada y con otras entidades bancarias, no eran contrataciones de alto riesgo pues se trataba de una cuenta corriente, una hipoteca de interés variable y un depósito a plazo fijo suscrito en fecha febrero de 2.008 y con vencimiento a 15 meses, pero a los contratos objeto del proceso, se accede tras el vencimiento de éste último, en búsqueda de una mayor rentabilidad, de la diversificación de las inversiones y sin comprometer todo su contenido, cada hermano invirtiendo 95.000 euros, mantuvo del total en deposito, 80.000 euros.

Desde las premisas expuestas procede el examen de la prueba practicada en torno a la información que la parte actora recibió de forma verbal y por escrito, antes y durante la contratación al efecto de conocer su real trascendencia y efectos, esto es, las características, los riesgos y las ventajas inherentes al servicio de inversión ofertado o demandado. En este punto de nuevo se comparte la resolución dada al litigio en Primera Instancia por cuanto que existen en los autos documentos que prueban que la información recibida por los actores para contratar cumple todas y cada unas de las características exigidas por la legislación vigente, por cuanto que se trató de una información clara, imparcial y no engañosa que permitió a los inversores conocer la causa y finalidad del negocio pretendido por lo que su decisión fue tomada de forma fundada y con conocimiento de causa. A los efectos indicados, se cuenta con las órdenes de suscripción de los valores, debidamente firmadas por los ordenantes, en las que estos, definidos como de vencimiento, PERPETUO, son perfectamente identificados 'PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2.009', folios 87 y 88 de las actuaciones. Tales órdenes figuran acompañadas de las oportunas fichas de los productos, también firmadas por los ordenantes de la compra, folios 259 y ss., y, en las mismas, como resumen de la emisión de las Participaciones Preferentes, Serie II, se insiste, ' aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor', en que se trata de productos complejos y de carácter perpetuo, no constituyendo un depósito bancario, seguidamente, en letra negrita y destacada, se describen riesgos identificados como: de no percepción de remuneraciones, de absorción de pérdidas, de perpetuidad, de orden de prelación, de mercado, de liquidez, de liquidación de la emisión y de variación de la calidad crediticia, finalmente se describen las características de la emisión. En idéntico y revelador sentido, constan en autos documentos de manifestaciones suscritos por los Sres. Belen al tiempo de la contratación, siguientes folios 90 y 91, en los reconocen haber sido informados sobre el riesgo de carácter elevado que presenta el producto financiero referenciado, particularmente, de la ' posibilidad de incurrir enpérd idas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento'y de que 'el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo', en último término, y con igual claridad, los contratantes son informados sobre el significado del calificativo 'preferente'. Además de todo ello, en estricta observancia de la normativa MIFID, Directiva 2004/39 CE, sobre Mercado de Instrumentos Financieros, aplicable por Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modificó en tal sentido la Ley de Mercado de Valores, los contratantes fueron sometidos al oportuno Test de Conveniencia, folios 108 y 109, con resultados de 'conveniente', no consta prueba alguna referente a la infracción que se denuncia en apelación de la normativa reguladora del Mifid, nada acredita que el resultado de los Tests se haya adecuado al producto de inversión burlando su finalidad que es la de tener conocimiento a través de su resultado de que el producto cuya contratación se proyecta es adecuado para el cliente. La Sala no comparte que los citados documentos adolezcan de contradicciones insalvables, por cuanto que los productos litigiosos sí participan de las características propias de la renta fija. La prueba documental examinada en esta alzada, puesta en conjunta relación con el resultado de la testifical, a que también se ha hecho referencia, del concreto comercializador de los productos en definición y descripción de su relación con los clientes y del proceso de contratación, se estima suficiente, reveladora e idónea para determinar probado que los actores recibieron la información exigida por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores .

En definitiva, no se dan los requisitos propios del error, esencialidad, en tanto recayente sobre la materia misma objeto de la contratación, y excusabilidad, en tanto no imputable a quien lo denuncia, por lo que procede rechazar la existencia de un consentimiento viciado por error en la suscripción de los contratos litigiosos en los términos que señalan los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil . Se concluye que la Sra. Belen en la adquisición de las Obligaciones Subordinadas de la 8ª Edición objeto de este proceso fue conocedora de las características y consecuencias de los productos suscritos y que accedió a su contratación de forma libre, voluntaria y consciente, en tanto informada en debida forma.

Cuanto antecede, y sobre la base de idénticos fundamentos, al entender observados cuantos deberes y en materia de información a sus clientes en el ámbito de las contrataciones litigiosas incumben a la entidad demandada impone el rechazo de las acciones planteadas de forma subsidiaria.

Los motivos de apelación analizados deben de decaer.

CUARTO.-Interesa finalmente la parte recurrente y, como último motivo de la apelación, que no se le impongan las costas de primera instancia, al tratarse de cuestión controvertida, lo que no podemos aceptar, pues el principio general de aplicación en materia de costas es el del vencimiento objetivo, y, en este caso, ni se argumenta en forma aceptable ni son de apreciar la concurrencia de dudas de hecho o derecho que, por serias, pudieran justificar la aplicación de la excepción contenida en el artículo 394 LEC , al que remite, a tales efectos, el artículo 398 del mismo cuerpo Legal .

Ha de acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al desestimarse el recurso interpuesto, como impone la Disposición Adicional 15ª L.O.P. J .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Belen , contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valencia en autos de Juicio ordinario nº 723/2.013, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en Primera Instancia y en esta Alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.