Sentencia Civil Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 393/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 393/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0001606
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000393/2015-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001236/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Íñigo
Procurador/es: BEGOÑA SANTANA OLIVER
Letrado/s: MARIA SOLEDAD MORALES GISBERT
Apelado/s: Daniela
Procurador/es : MARGARITA TORNEL SAURA
Letrado/s: EVA VERONICA ALBERT GOMEZ
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veintiocho de octubre de dos mil quince
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000342/2015

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Íñigo , representada por la
Procuradora Sra. SANTANA OLIVER, BEGOÑA y asistida por la Lda. Sra. MORALES GISBERT, MARIA
SOLEDAD, frente a la parte apelada Dª. Daniela , representada por la Procuradora Sra. TORNEL SAURA,
MARGARITA y asistida por la Lda. Sra. ALBERT GOMEZ, EVA VERONICA y Mº. FISCAL, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la
Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001236/2014 se dictó en fecha 06-02-2015 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro que procede la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 4 de julio de 2011, dictada en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 543/11 en los siguientes extremos: 1º.- La hija menor de edad, Mercedes , quedará en lo sucesivo en régimen de convivencia compartida por ambos progenitores, por semanas alternas, realizándose los intercambios de la menor los lunes a la salida del colegio (o a las 17:00 horas, de ser día no lectivo), sin perjuicio de que, conforme al contenido de la patria potestad, cada progenirot deberá de amntener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de la hija, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, toanto al padre como a la madre, cualquier informaciónj que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titutalres de la patria potestad, debiendo de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otogado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, afecten al régimen de convivencia, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, prsiquiátricos y psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de la menor.

Los periodos vacacionales, en defecto de pacto entre las partes, se repartirán de la siguiente forma: - Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior al comienzo de las vacaciones escolares, a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas, con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrari.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre desde dicho momento al domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Si las vacaciones escolares fueren distintas se repartirán por mitad entre ambos progenitores, en el mismo sentido alterno mencionado.

El presente régimen de visitas se entenderá sin perjuicio de la asistencia de la hija a campamentos, cursos de verano o en el extranjero o similar, en cuyo caso se dividirá elperiodo vacacional restante por mitad en función de dichas actividades, en el sentido alterno indicaco.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de convivencia, correspondiendo la primera de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido la menor durante el último periodo vacacional.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerco con el réigmen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre y el Dia de la Madre, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. Se permitirá que la menor asista a celebraciones y actos familiares de especial transcendencia (bodas, comuniones, bautizos, etc, de familiares o allegados cercanos), debiedo de preavisar al progenitor contrario por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia con el menos un mes de antelación, del día y hora de recogida y entrega, para el caso de que dicho acontecimiento tuviera lguar en fecha que de ordinario no le corresponda al progenitor que va a acompañar a la menor al mismo.

En caso de enfermedad de la hija, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía de la hija enfermo podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de ese progenitor. En caso de ingreso hospitalario podrá visitar a su hija donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determine su estado o el lugar de permanen cia.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise con la correspondiente prescripción médica e intstrucciones para su correcta administración.

Ambos progenitores facilitaran la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor, con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, ent odo caso los horarios de descanso y estudio de la hija. Para el caso de que, en el perído de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contarcto o colaboraran para que la menor efectúe la pertienente llamada telefónica.

Las entregas y recogidas de las menores se realiza#rn por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo.

2º.- Cada progenitor abonará los gastos de mantenimiento ordinario de la menor mientras la tengan consigo y se procederá por ambas partes a abrir una cuenta conjunta de disposición solidaria, donde la madre ingresará la cantidad de 200 euros y el padre 500 euros, los primeros cinco días de cada mes y dodne se domiciliarán los pagos de colegio, AMPA; comedor, etc. y de donde se dispondrá por los progenitores para los gastos de libros, material escolar, móvil, actividades extraescolares, gastos sanitarios, etc. así como el resto de los gastos extraordinarios de la menor, debiendo de presentar al contrario justificante documental de dichos gastos. Si la cantidad depositidad fuere insuficiente para proveer a dichos gastos, el exceso se satisfará en la misma proporción del 70% el padre y 30% la madre. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir, en la proporción antes indicada, las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consencimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados conforme a la proporción establecida, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio de la hija o el coste de universidades privadas. en caso de dispcrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial.

Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar, sito en Alicante, CALLE000 nº NUM000 Bloque NUM001 , Esc. NUM002 , NUM003 a la madre, por un plazo de cuatroaños, computando desde la fecha de la presente resolución, debiendo abonar al padre en concepto de compensación por perdida de uso la cantidad de 100 euros mensuales. Transcurrido el mismo y hasta su venta o liquidación, pasará a usarse por cada parte por periodos anuales alternos, comenzando por el padre. Aquel que se encuentre en eluso de la vivienda deberá de abonar los gastos inherentes a dicho uso (Luz, agua, cuotas ordinarias de comundiad, tasa de basuras).

4º.- No ha lugar a acordar sobre modificación de lo pactado respecto de liquidación de gananciales.

5º.- No procede condena en costas a ninguna de las partes Que en fecha 23-02-2015, se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva, es del siguiente tenor literal: ' Que procede la aclaración de la sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 , en el sentido de que,e ne l punto 31 del fallo se deberá de añadir la actualización anual conforme a las varaciones del IPC de los cien euros que se establecen como compensación por pérdida de uso, quedando invariable el resto de lo dispuesto en la referida sentencia .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Íñigo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000393/2015 señalándose para votación y fallo el día 28-10- 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas dictada en la instancia acuerda un régimen de guarda y custodia compartida de su hija Mercedes , amparada en la vigente Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalidad Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, estableciendo una serie de medidas económicas que son cuestionadas por el Sr. Íñigo , al discrepar de su cuantía y destino del importe a satisfacer. La sentencia establecía que las partes litigantes harán frente a los gastos que genere la menor cuando se encuentre en su compañía, y deberán aperturar una cuenta en la que ambos progenitores ingresarán, el padre la suma mensual de 500 euros y la madre 200, y el resto de gastos que ocasiones la menor se abonaran en la proporción de el primero un 70% y ella el 30 restante.

Dicho pronunciamiento es cuestionado por el apelante alegando que la cantidad a ingresar en la cuenta citada únicamente será de 200 euros cada uno, abonando el resto de gastos en un 50% cada parte.



SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión planteada deba ser puesta en relación con lo que las partes pactaron libremente en el convenio regulador de su divorcio en 2011. En aquel momento la pensión por alimentos que se fijó en la cuantía de 1.150 euros, incluyendo dicha cuantía los gastos que se devengaran por la escolarización de la menor en el Liceo Frances, pactándose que el exceso que se produzca en cuanto a las actualizaciones se abonarán en la promoción de 70% el padre y 30% la madre. En cuanto al resto de gastos de gastos que se generen se abonaran por mitad, como así se ha ido desarrollando. Por tanto, en atención al régimen de custodia compartida que se ha establecido y en atención a lo regulado en la sentencia, se comparte la decisión adoptada con relación a las cantidades que deben ser ingresadas en la cuenta bancaria pues obedecen a lo que inicialmente se pactó en el convenio regulador, en el que el padre asumía la obligación de pago relativa a la escolarización de su hija en el Liceo Frances. Sin embargo todo los que exceda y no pueda ser satisfecho con dicha suma, deberá ser abonado por mitad entre ambos progenitores, ya se corresponda con los gastos ordinarios o extraordinarios que genere la menor y excedan de lo que cada uno deba hacer frente cuando la menor este en su compañía, pues ello obedece a la distinta capacidad económica de ambos progenitores, el como visitador médico por lo que percibe una salario en dieciséis pagas próximas a los 1.900 euros además de las comisiones variables (lo que supone en algunas mensualidades incluso la suma de 5.200 euros), y la madre como funcionaria de CEFICE con un salario de unos 2000 euros mensuales.



TERCERO,- Se cuestiona por el apelante la cuantía de 100 euros fijada como compensación económica por tal uso y la limitación temporal de la atribución por cuatro años de la vivienda familiar. Pues bien, con relación a la primera de las cuestiones, hay que acudir al art 6.1 de la citada disposición legal, cuando manifiesta: 'En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', manteniendo mas tarde que, 'tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial'. Atendiendo a que en el presente supuesto la vivienda es propiedad de ambos progenitores, y a tenor de la adjudicación a la esposa, la cual cuantía fijada, si bien es inferior a lo que se viene a abonar por una vivienda similar en la zona, se entiende proporcional a los medios económicos con los que cuentan ambas parte y que se han puesto de manifiesto con anterioridad, pues la madre se encuentra en una situación económica más desfavorecida a la que tiene actualmente el esposo.

Con relación a la limitación temporal solicitada por el recurrente hay que acudir, además de lo anterior, a que el número 3 del artículo 6 de la Ley, en consonancia con su preámbulo o exposición de motivos, es claro al afirmar que la atribución de la vivienda 'tendrá' carácter temporal y la autoridad judicial 'fijará' el período máximo de dicho uso. Si bien es cierto que esta Sala viene estableciendo un plazo de cuatro años, tiempo que se considera suficiente para que se resuelva lo procedente respecto de la venta o atribución definitiva a uno de los condóminos en la liquidación de la sociedad conyugal, todo ello, como expresamente dispone el número 3 del artículo 6 citado, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario. En el presente supuesto hay que atender que la Sra. Daniela lleva en el uso de la vivienda desde el año 2011, en el que se dictó la sentencia de divorcio, por lo que atendiendo a que en el momento actual ya lleva el plazo de cuatro años, procede limitarlo a la duración de dos años como un periodo mas prudencial dado el tiempo que ya ha permanecido la demandada en la vivienda, plazo que se computará desde la fecha de la presente resolución.



CUARTO.- Al estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Íñigo no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo , representado por la Procuradora Sra. Santana Oliver, contra la sentencia de 6 de febrero de 2015 y el auto de aclaración de fecha 23 de febrero del mismo año, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante, debemos revocar y revocamos esta y en su lugar acordamos que las cuestiones de naturaleza económica derivadas de la custodia compartida se regularan como ha quedado expuesto en el fundamento de derecho segundo, y acordamos igualmente que la atribución del uso de la vivienda familiar lo será únicamente por dos años, computados desde la fecha de la presente resolución, manteniendo el resto de pronunciamientos como se acordó en la instancia. No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales derivadas del presente recurso.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_______________________________________ * INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR De conformidad con la D. A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0393-15 ; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.