Sentencia Civil Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 325/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00342/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0000927

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Agapito , Sacramento

Procurador: CELIA SARASUA AMADO, CELIA SARASUA AMADO

Abogado: REYES CRISTINA SARASUA SERRANO, REYES CRISTINA SARASUA SERRANO

SENTENCIA Núm. 342/2015.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En GIJÓN, a trece de Octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 83/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 325/2015, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por la Letrada DOÑA MARÍA JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, DON Agapito y DOÑA Sacramento , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. CELIA SARASÚA AMADO, asistida por la Letrada DOÑA REYES CRISTINA SARASÚA SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de Abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Celia Sarasúa Amado, en nombre y representación de D. Agapito y Dª Sacramento , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación primera, apartado cuarto, letra i) se establecía un 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será de un 2,75%', contenida en la escritura otorgada con fecha de veintinueve de abril de dos mil cinco, ante el Notario de Gijón D. Fernando Ovies Pérez, con el número novecientos cuarenta y cinco de su protocolo, de préstamo con garantía hipotecaria, con ampliación de capital y modificación modificativa; con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se otorgó dicha escritura, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, liquidándose los efectos de la aplicación de la cláusula suelo desde el día cuatro de junio de dos mil diez, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Como consecuencia de la nulidad declarada, la entidad demandada deberá recalcular y rehacer de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo con garantía hipotecaria, sin la operatividad de la cláusula suelo declarada nula, todo ello desde la constitución del préstamo, lo cuala regirá en lo sucesivo, y hasta la finalización del contrato.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6 de Octubre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular, S.A., estima en su integridad la demanda interpuesta por la representación de D. Agapito y de Dª Sacramento , declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la escritura pública de fecha 29 de abril de 2005, formalizada entre dicha entidad y los demandantes, en la que se hace mención a la escritura de compraventa otorgada en la misma fecha, entre la entidad Geim, S.A., como vendedora, y los demandantes, como compradores, respecto de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Gijón, gravada con hipoteca, en la que se habían subrogado los compradores, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos y el precio con sus intereses, desde la fecha del otorgamiento de la escritura, dejando sin eficacia jurídica todo lo realizado desde su vigencia, a liquidar en ejecución de sentencia. Debiendo recalcular y rehacer la entidad financiera el cuadro de amortización del préstamo con garantía hipotecaria, sin la operatividad de la cláusula suelo declarada nula, desde la constitución del préstamo hasta su finalización.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso reitera la excepción procesal de litispendencia, que conllevaría el sobreseimiento de la causa, y, subsidiariamente, prejudicialidad civil que daría lugar a la suspensión del procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 11, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada.

Siendo cierta la realidad del proceso reseñado, debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 29 de abril de 2005, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, aunque ante esta problemática diversas han sido las soluciones de nuestros Tribunales, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, otras apreciando no prejudicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, otras terceras que han rechazado tanto una como la otra medida. Es esta última la solución que las diversas Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias han adoptado, criterio compartido por esta misma Sala a partir de sus recientes sentencias de 1 de octubre , 25 de septiembre , 17 y 23 de julio de 2015 .

En la sentencia de esta Sala, de fecha 1 de octubre, por citar la más reciente, ya se declaró ' La cuestión ha sido resuelva de forma diversa por esta Audiencia Provincial, y así particularmente la Sección Primera en su sentencia de 19 de diciembre de 2014 advierte que 'Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'. Pese a ello, se concluye por dicha Sección la imposibilidad de apreciar tal excepción porque, en definitiva, es la sentencia que conoce de la demanda en el ejercicio de la acción colectiva, la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle'.

La entidad financiera introduce en su recurso, con carácter subsidiario, la concurrencia de prejudicialidad civil, solicitando la suspensión del procedimiento, introduciendo por esta vía una cuestión nueva, cuya resolución está vetada a este Tribunal, al no haberse planteado en la primera instancia en el momento procesal oportuno, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringiendo los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( Sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli' ( Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur' ( sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SSTC 15 y 22 de marzo de 1997 , 15 febrero 1999 , 15 marzo y 17 de mayo de 2001 , entre otras).

TERCERO:El segundo motivo versa sobre el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo objeto del presente contrato, sosteniendo la recurrente que la sentencia de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba ya que la redacción de la citada cláusula es clara y no deja lugar a dudas sobre su verdadero significado y alcance, apareciendo destacada en negrita, en un apartado específico e inmediatamente después de lo estipulado con relación a los intereses ordinarios del préstamo, habiendo omitido toda referencia a la oferta vinculante firmada por los demandantes con vulneración de las normas que regulan la valoración de los documentos privados ( artículos 326 y 319 de la LEC ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013 , señala que no deben declararse nulas las cláusulas como la ahora cuestionada por el solo hecho de haber un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando estos bajan, sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia:

a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma, y a cómo se incorporó al contrato, siendo exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, tal como establece el Art. 80.1 TRLCU -condición de consumidores que asiste a los recurrentes-, y

b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación.

En el presente supuesto nos encontramos ante una escritura pública formalizada entre la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y los demandantes, en fecha 29 de abril de 2005, sobe ampliación de capital y novación modificativa de las condiciones financieras y del plazo del préstamo hipotecario negociado entre la citada entidad financiera y GEIM,S.A., en el que se subrogaron sin novación los demandantes, en su condición de compradores, al otorgarse escritura de compraventa en la misma fecha, por la que GEIM,S.A. les vendía la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 5 de Gijón, según se recoge en su expositivo I.A), recogiéndose en dicho apartado y en el I.B), como principales características del préstamo originario, el principal del mismo, plazo, periodicidad, fecha de vencimiento de las cuotas y como tipo de interés ordinario el 2,75% y de demora, la adición de cuatro puntos al tipo de interés ordinario, sin hacer referencia alguna a la limitación de la variación del tipo de interés aplicable.

Es en la Estipulación Segunda de la escritura pública de ampliación de capital y novación modificativa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario en el que se subrogaron los demandantes, donde en la cláusula primera relativa a los intereses, se establece un periodo inicial a interés fijo (2,75%) y posteriormente a interés variable, resultante de adicionar 1,00 puntos porcentuales al tipo de interés de referencia, estableciéndose la posibilidad de experimentar diversas reducciones a modo de bonificación en los supuestos recogidos a posteriori, después de explicar lo que es el euribor y cuál sería el tipo de referencia en el supuesto de que dejase de publicarse éste, incluyendo la cláusula suelo como límite a la variación del tipo de interés aplicable en la que se señala que ambas partes pactan expresamente ' el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, será del 2,75 % ', en el subapartado i), dentro de la cláusula primera, apartado cuarto, titulada Revisión del interés pactado, tras recoger en el subapartado g) un cláusula techo (tipo máximo de interés a aplicar) del 7,375% anual, señalándose a continuación los redondeos del tipo, y la revisión del mismo, fecha de inicio y devengo de los intereses y su periodicidad.

En cuanto al primer aspecto del test de transparencia, el único dato que podría ser favorable a la tesis pretendida relativa a superación del control de transparencia, es que no puede negarse que la previsión, en su redacción, no permite interpretaciones diversas de su contenido; ahora bien, solo se destaca en negrita dicho porcentaje numérico; por lo que no se la distingue suficientemente del conjunto del clausulado, lo que hace que la misma pueda pasar inadvertida, al ubicarse, entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluye la atención del consumidor.

Entrando en el segundo test de transparencia relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación. Existe también una falta absoluta de prueba imputable a la entidad financiera del conocimiento que los demandantes pudieron tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, es más a pesar de la referencia de la recurrente a la firma de oferta vinculante por los demandantes, que según afirma es coincidente con la escritura otorgada y previamente leída por el Notario, ninguna oferta vinculante obra incorporada a las actuaciones y, en consecuencia, es obvio que no pudo ser tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia.

Por último, tampoco puede compartirse la alegación en relación a la intervención del Notario autorizante, como ya advertido la Sala (así Sentencias de 10 y 23 de julio , 18 de septiembre y 6 de octubre de 2015 ), que no justifica ni permite eludir la falta de transparencia apreciada pues, como señala la sentencia citada del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , recogida en la citada en último lugar « sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia»,criterio que reitera la de 24 de marzo de 2015, en la que además se indica que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2.013 , ya que:

- Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

-En definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.

Razonamientos que conducen a la conclusión de que la cláusula litigiosa es nula por falta de la necesaria claridad y trasparencia, ratificando los razonamientos del Juzgador de Instancia en tanto en cuanto responden a la doctrina de esta Sala ya expuesta; doctrina que se reitera y obliga a rechazar el motivo del recurso en este punto.

CUARTO:El último motivo de oposición viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

El recuso se acoge en este punto, si bien de forma parcial, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo , 26 de junio , 7 de julio , 1 y 6 de octubre de 2015 ) tras el dictado de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Como consecuencia de ello, la condena de la recurrente se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula, a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

QUINTO:Estimado en parte el recurso y dado que ello supone una parcial acogida de la demanda, y no estimación sustancial de la misma, como se afirma en el escrito de oposición al recurso, en cuanto dicha estimación parcial deviene de un cambio de criterio de la Sala, con posterioridad a la interposición de la demanda, en aplicación de la STS de 25 de marzo de 2015 , criterio seguido en las sentencias de la Sección 4ª y 1ª citadas en dicho escrito, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García, en representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia de fecha 23 de abril de 2015, dictada en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 83/2015 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEla misma, en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores. Sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.