Sentencia Civil Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 563/2014 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 563/2014 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1655/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

S E N T E N C I A N ú m. 342/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 1655/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de D/Dª. Jacinta Lucio contra D/Dª. CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S,A, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de junio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Font en representación de Lucio y Jacinta contra Catalunya Banc, SA representada por el Procurador Antonio Maria de Anzizu y declaro la nulidad de las ordenes de compra de participaciones preferentes firmadas por las partes el 10/08/05 y 26/09/08 así como de los contratos subsiguientes que traigan causa de las mismas y en concreto el contrato de canje/orden de recompra, y condeno a la demandada a pagar 20.680'84 euros con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra, minorado la cantidad por la suma en que se cifren los intereses/cupones pagados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declaren nulas de pleno derecho y, en su defecto, anulables, las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por D. Lucio y Dª Jacinta , así como los contratos subsiguientes que traigan causa de aquellas, singularmente, el contrato de canje/orden de recompra, por concurrencia de dolo y/o error en el consentimiento, con restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieren sido materia de los contratos, (2) consecuentemente se condene a la demandada, CATALUNYA BANC SA (sucesora de los derechos y obligaciones de Cixa Catalunya), a pagar a los actores, tras la correspondiente compensación judicial, la suma de 17.029'20 Â? (resultante de minorar de la pérdida sufrida por los actores de 20.680'84 Â?, la cantidad de 3.651'64 Â?, por las remuneraciones recibidas) más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo desde la fecha de ejecución de las órdenes de compra y cargo en cuenta de la misma. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada en base a que (1) las acciones ejercitadas son incompatibles con los actos posteriores (canje en acciones y posterior venta al FGD - habiendo recibido el importe ofertado -, no siendo los actores ya titulares de las acciones, por lo que ya no pueden restituir los títulos), habiendo quedado tácitamente los contratos de compraventa de títulos ex arts. 1311 CC ; (2) caducidad de la acción de anulabilidad, (3) 'error en el modo de proponer la demanda' (respecto al incumplimiento de la LMV y LCGC, y por tratarse de normas administrativas), (4) el cambio de escenerario, la conyuntura económica (hasta llegar a la paralización del mercado secundario), es lo que se hace que se califique de manera distinta un mismo producto según el riesgo que existe en un momento determinado (antes - el riesgo se veía atenuado por la solvencia de la entidad - 'conservadores', después 'agresivos'), (5) la demandada no asumió la función asesora, sin perjuicio de la información de sus propios productos financieros (no vendió, sino ejecutó órdenes de suscripción y compra de títulos a nombre de la actora, en el mercado secundario), (6) la anulabilidad es incompatible con la percepción de intereses, que aparte de haber percibido la correspondiente información, incluso fiscal, supone la confirmación del contrato, en todo caso, excluyendo toda posibilidad de error o dolo; aparte de ello, los actores ccursaron nuevas órdenes de compra en septiembre de 2008, cobrando los correspondientes rendimientos, y vendiendo después el producto al FROB así como, en su día fueron titulares de títulos de deuda subordinada .

La sentencia de instancia estima la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de compra de 2005 y 2008 así como la de los contratos subsiguientes que traigan causa de los mismos, condenando a la demandada a pagar a los actores la suma de 20.680'84 Â?, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorando la cantidad por la suma en que se cifren los intereses/cupones pagados pagados a la actora, por la demandada, con sus intereses, y con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza CATALUNYA BANC SA reiterando la caducidad (tratándose de una compraventa de los títulos, que no es de tracto sucesivo, pues la consumación se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos, en 2005 y 2008, no existiendo operaciones pendientes, actuando la actora como mera comercializadora), que existe una presunción iuris tantumde validez del consentimiento prestado, por la dificultad probatoria cuando la actora ha estado poseyendo los títulos durante casi 6 años, máxime cuando en la 1ª orden de compra consta que la actora suscribió que - antes de la orden - tenía a su disposición un tríptico resumen del folleto explicativo, que el canje y posterior venta al FGD (confirmación tácita, art. 1311 CC ) son contradictorios de las acciones ejercitadas, aparte de que ya no posee los títulos por lo que mal podría resolverlas. Queda pues el debate en tales concretos términos para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Lucio y Dª Jacinta , matrimonio, son jubilados, antes trabajadores por cuenta ajena, ambos con estudios primarios, clientes de Caixa Catalunya, desde los años 80, oficina 156, en Belvitge y después, desde marzo de 1994, de la 424 de L'Hospitalet de Llobregat, a la que transfirieron sus ahorros; de los antecedentes bancarios (contrataban productos que garantizaban el 100% del capital nominal, así como libretas a plazo fijo, libreta multiplazo,..), se infiere que los actores nunca han querido arriesgar sus ahorros, que carecen de experiencia en el sector financiero y que ostentan un perfil inversor, minorista y conservador,....todo lo cual, generó en los mismos una relación de confianza con la entidad; fueron calificados por la misma, como 'clentes minoristas'. 2) por la referida entidad se les ofreció un producto supuestamente seguro, con plena disponibilidad, lo que motivó que (1) en 10.8.2005 diesen laorden de comprade 'PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B CAJA CATALUÑA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED', por un importe total de 48.000 Â? correspondientes a 48 títulos de 1000 Â? de nominal cada uno, aunque solo está firmada por D. Lucio , no por su esposa, si bien, también contratante; calificándose en la misma orden de compra, como producto 'conservador' , indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, con 'rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario' (F. 71 y ss) y (2) en 26.9.2008 , nueva orden de compra, por un importe total de 14.000 Â? (14 títulos a razón de 1000 Â? cada uno), firmada solo por D. Lucio , con la misma calificación (f. 73); en ambos casos no se les dieron las órdenes, ni se les informó de las verdaderas características del mismo, ni consta se les entregara folleto informativo (a los f. 223 y ss...), ni condiciones explicativas, ni detalles del producto, ni información de los riesgos de la operación, siendo nula la información sobre los riesgos del producto adquirido, a pesar de que se trataba de productos complejos en su estructura y condiciones, con altos niveles de riesgos (resulta reveladora la testifical de D Adriano , en el sentido de que admite que en aquella época - 1ª orden - el producto se vendía como un producto con garantía de la caja y no se miraba si el cliente era o no minorista y la solvencia de la caja era la garantía; que no creía que les informase del riesgo de perder dinero, recuerda que les dijo que era un producto garantizado por la caja y no sabe si se le entregó los folletos informativos; y lo mismo ocurrió respecto de la segunda orden). 3) en 25.10.2007 (entre la primera y la segunda) la Caixa les remite comunicación 'directiva MIFID' en la que aparecen como minoristas (f.76); en el test de conveniencia al Sr. Lucio (f. 77), consta como nivel de estudios del mismo 'FP', así como que que nunca ha trabajado en el sector financiero; el test de idoneidad no fue realizado por su esposa, la Sra Jacinta (y así lo reconoce el subdirector de la oficina, Sr. Eulogio , f. 78 y ss, 82 y ss). 4) la liquidación de los intereses o cupones ( 6 y 7 ) era trimestral (f. 96), obteniéndose por dícha via la suma de 3651'64 Â?. 5) en 16.3.2010 , queriendo disponer de su dinero, vendieron la mitad de los títulos (f. 74,copia de la liquidación de venta de valores de 15.3.2010), siendo el director de la oficina quien les convenció de que no vendieran todos los títulos (movimientos de los 62 títulos desde la compra hasta la venta referida al f. 75)

TERCERO.- Respecto a lacaducidad,el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( SSTS 3.3.2006 , 23.9.2010, 18.6.2012,...); ahora bien, el mismo Tribunal también se ha encargado de precisar ( SSTS 5.5.1983 , 11.7.1984 , 27.3.1989 , 11.6.2003 ,....) que el momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La cuestión queda entonces centrada en el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil (la determinación del momento de consumación del contrato cuando confluyen servicios de asesoramiento en materia de inversión en los que la entidad bancaria no ha cumplido su obligación de documentar por escrito lo que en definitiva equivale a una venta o gestión asesorada de valores y se generan, además, los vínculos contractuales propios de la adquisición de participaciones preferentes entre el suscriptor y la entidad emisora), y al respecto, existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo: A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que (1)no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones; (2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos; (3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. B) Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.

Y esta Sala considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se ha venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.

Pero, además, de considerarse de prescripción, ocurre lo mismo. Conforme a la STS 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28.10.1974, 27.3.1987, 27.2.1997 y 1.2.2002) se trata de un plazo de prescripción (y en el mismo sentido, las de 9.5.2007 y 30.11.2008), aclarando la STS de 11.06.2003 que 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y en el mismo sentido, aplicado precisamente a las participaciones preferentes, la SAPSalamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013,a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes , que 'a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos ... señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos. No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes , éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Los alegatos de Bankinter, S.A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts 1726 CC y 244 , 245 y 264 del Código de Comercio . No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes , esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S.A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S.A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, ... o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre la mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedando completamente cumplidas.

En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de uncontrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho; así, en la S.A.P. Albacete de 21 de octubre de 2013 se declaraba que el plazo de caducidad (o prescripción) de 4 años desde el contrato a que se refiere el art. 1301 CC , se computa no desde su celebración sino desde su 'consumación', como indica la norma, lo que tiene lugar cuando se produce el 'agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes', sobre todo en contratos como el presente en que se acordó ante la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se 'consuma' el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar a dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos de contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha.

Enfín, el artículo 3 del Código Civil establece que 'las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'. La redacción del artículo 1.301 del CC , en su versión original de 1881, sólo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', en una reforma que en nada modificó la consumación del contrato como punto de arranque del plazo de caducidad. Y, obvio es decirlo, la diferencia entre las relaciones contractuales que a finales del siglo XIX podían considerarse más 'propensas' a la existencia de error en el consentimiento y la complejidad de los contratos bancarios y financieros de nuestros días es abismal. Por ello, en casos como el que nos ocupa no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. Es lógico que en la letra del artículo 1.301 CC , en la fecha en la que fue redactado, el legislador diera por hecho que, una vez consumadas todas prestaciones inherentes al contrato, desaparecía toda posibilidad de seguir en el error o de continuar sufriendo los efectos del dolo, de la violencia o de la intimidación. Pero también es evidente que en el espíritu de ese precepto el legislador también dio por hecho el cumplimiento del tradicional requisito de la 'acción nata',conforme al cual el cómputo para la caducidad o la prescripción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o debe tenerse cabal y completo conocimiento del motivo o causa que justifica el ejercicio de la acción. Este requisito está expresamente previsto para la prescripción en el artículo 1969 del CC y no puede ser obviado en la caducidad. De hecho, es expresamente mencionado en la ya citada TS de 11 de Junio de 2003 [ROJ: STS 4039/2003 ].

En todo caso a) no se plantea ni la falta de legitimación pasiva ni la falta delitisconsorcio pasivo necesarioque, en su caso, habría que rechazar, pues: a) se ejercita una acción de nulidad de una serie de contratos de compraventa de preferentes (órdenes de compra) entre actores y Caixa Catalunya, hoy Catalunya Banc, que se subrogó en la posición contractual de aquella, sin que en los mismos aparezcan la emisora de las primeras o la titular actual de las segundas, por lo que los contratos solo producen efectos entre las partes ( art. 1257 CC ); b) en ningún momento la demandada comunicó a los actores la emisión (o el cambio de titularidad en el emisor) o la titularidad de tales productos, que contrató en base a la confianza de los mismos; d) quien ofertaba y debía describir los productos era Catalunya Caixa, a quien correspondía el deber de información; b) resulta reveladora la declaración del director de la sucursal cuando, en el juicio, manifiesta que '...se vendía como un producto como garantía de la caja y que eran valores emitidos por la caja, ..., la comercialización del producto se hacía comentando que era un valor emitido por la caja,..., se explicaba que eran valores emitidos por la caja.'

CUARTO.- Las Participaciones preferentes, fueron introducidas en la legislación española, mediante la Ley 44/2002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, cuya ley modificó el art. 7.1 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, pasándose a considerar las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito; mediante Ley 13/2003 de 4 de julio, de régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas en el exterior, se añade la DA 2ª que regula los requisitos necesarios que debían tener las participaciones preferentes; asimismo, por RD 1778/2004 de 30 de julio , se establecen obligaciones de información respecto de las mismas y otros instrumentos de deuda obtenidas por personas físicas residentes en la UE (que añade el cap. V al RD 2281/1998) establece la obligación de informar de la emisisión de participaciones preferentes otros instrumentos de deuda a la Administración Tributaria (normativa, posteriormente modificada por el RDL 24/2012 de 31de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito). Desde entonces, ha existido un auge en la emisión de tales participaciones como método de financiación de las entidades de crédito hasta que, alrededor de 2010, se empezó a hacer público el riesgo de tales productos junto con las rebajas de calificación crediticia de dichos valores por parte de las agencias de calificación.

Se pueden considerar (posición mayoriaria) productoshíbridos(combina rasgos de diferentes instrumentos fiancieros),próximos en el aspecto contable o remuneratorio a las acciones de las SA, pero sin el reconocimiento de derechos políticos al titular y con la posibilidad de uncall(posibilidad de la entidad emisora de amortizar unilateralmente la inversión); con tal naturaleza se reconoce en la Directiva 2009/111/CEE de 16 septiembre 2009 (ésta, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito).

En tal conjunto normativo, no existe un concepto de 'participación preferente', aunque se forma con sus rasgos característicos; así, la CNMV (las define de forma negativa) considera que'son valores negociables emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada';es decir:

a) Son un valor negociable, derecho de contenido patrimonial susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero (art. 2.1 LMV 24/1988)

b) Emitidas por entidades de crédito españolas, tratándose de SA residente en España o en territorio de la UE no considerado paraiso fiscal, siempre que los derechos de voto pertenezcan en su totalidad, directa o indirectamente, a una entidad de crédito española y que el objeto exclusivo de la sociedad sea emisión de participaciones preferentes; también las entidades cotizadas que no sean de crédito o por una siciedad residente en España o en un territorio de la UE, que no sean paraiso fiscal, cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que sean de crédito.

c) Se trata de un productocomplejo, por implicar pérdidas reales o potenciales, falta de información generalizada a los clientes y dificultad en la venta, reembolso o liqidación (art. 79.bis 8, a LMV); de hecho, debido a la opacidad del concepto, en muchos casos ni el propio bancario que ofrecía las participaciones preferentes al cliente entendía qué producto estaba ofreciendo

d) No confieren participación en su capital (de suscripción preferente de nuevas emisiones) ni derecho de voto ( DA 2 ªa. 1.d y e Ley 13/85 ), al contrario que las acciones

e) Carácter perpetuo, en el sentido de que no se amortiza el capital (al contrario que los depósitos a plazo fijo o las obligaciones) y, por ello, no se devuelve al inversor la cantidad invertida pasado cierto tiempo ( DA 2ª.a.f Ley 13/85 ); claro, a no ser que la entidad emisora decida acordar la amorización a partir del 5º año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España y siempre que no se vea afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito.

f) Rentabilidad no garantizada, pues aunque conlleven remuneración de intereses (fija en los primeros años, y variable con referencia al euríbor más un diferencia, con posterioridad), la rentabilidad puede ser suspendida (y en determinados casos, obligatoriamente) en caso de que la sociedad no tenga una buena situación financiera ( DA 2ª.1.c Ley 13/1985 ). En definitiva, el derecho a la remuneración está sujeto a la situación financiera de la entidad y a la propia decisión del órgano de administración.

En orden a los requisitos que deben cumplir tales participaciones, además del subjetivo (emisión por una entidad de crédito, SA), la remuneración, la ausencia de derechos políticos y la perpetuidad, antes examinados y en el sentido indicado, en la DA 2ª se indican otros dos: a) la cotización en un mercado secundario organizado, el AIAF, Mercado de Renta Fija, integrado en la sociedad Bolsas y Mercados Españoles (BME): una vez emitidas y suscritas las participaciones preferentes (mercado primario), pasan a poder negociarse en el AIAF (mercado secundario), única forma en que el inversor pueda recuperar el capital invertido (salvo el supuesto antedicho de la amortización anticipada a partir del 5º año); claro, el problema más importante es el de la iliquidez del mercado secundario (de ahí, por ser tan reducida la negociación, las entidades emisoras contrataban con otras sociedades, para dar liquidez a las preferentes, mediante órdenes de compra en el mercado secundario). b) la prelación crediticia: conforme a la DT 2ª.1.h Ley 13/1985 , en caso de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o dominante, las participaciones preferentes darán derecho al reembolso del valor nominal (es decir, el precio por el que se adquirieron en la emisión del mercado primario, más los intereses devengados y no satisfechos, siempre que no se hayan cancelado el derecho de remuneración conforme a la DT 2ª.1.c Ley 13/1985 ); tal derecho de reeembolso se sitúa detrás de todos los acreedores de la entidad emisora y por delante de los accionistas ordinarios ( DT 2ª.1.h Ley 13/1985 ), lo que se traduce en el riesgo de no poder ser reembolsadas.

Por de pronto, puede concluirse con que resulta sorprendente cómo un propucto perpetuo, complejo y sin remuneración asegurada, haya podido ser adquirido por tántos inversores; como posibles causas de ello: 1) la confianza (personal o profesional) en el empleado de la entidad bancaria, siguiendo sus consejos; 2) la ausencia (ocultación) o defectuosa información sobre los riesgos del producto o de datos esenciales (la perpetuidad, falta de liquidez, remuneración no garantizada); 3) o la atribución de características diferentes que son propias de otro (así, inversiones a plazo fijo); 4) no tomar en cuenta el perfil del inversor, su grado de conocimientos y experiencia; 5) o la combinación de diversas causas.

De otro lado, la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ,'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

Enfín, puede afirmarse asimismo que ha sido notoria la irregular comercialización que ha habido de dichos productos.

QUINTO.- La acción de nulidad (mejor 'anulabilidad'), se basa en la existencia de vicios del consentimiento, al amparo deart. 1261 y 1265 (consentimiento prestado mediante error, violencia, intimidación o dolo), en relación con el 1300 CC, con las consecuencias del 1303 CC (declarada la nulidad, la emisora deberá restituir el valor nominal entregado por el inversor en el momento de la realización del contrato; el inversor deberá devolver los intereses percibidos y la titularidad de las participaciones preferentes.

a) Error ( arts. 1265 y 1266 CC ): el inversor, al celebrar el contrato, desconoce la verdadera naturaleza del negocio jurídico que se está llevando a cabo, y para su apreciación deben concurrir los siguientes requisitos ( art. 1266 CC , STS 21.4.2004 , 11.12.2006 )

1) Debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre las condiciones que dieron lugar a celebrarlo (esencial); así, la información sobre los riesgos (perpetuidad, conocimiento de la opción de amortización a partir del 5º año por parte de la entidad emisora, el riesgo de perder toda la inversión, de no cobrar rendimiento,...), no puede entenderse como 'sustancia' los simples errores de cálculo ( STS 17.5.1988 ).

2) Debe ser excusable, es decir, no imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado con una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; deben tenerse en cuenta, las facultades subjetivas del inversor ( SSTS 11.12.2006 , 13.5.2009 .

3) debe darse en el momento en que se prefeccione el contrato ( STS 21.5.1997 )

4) debe existir relación de causalidad entre el consentimiento erróneamente prestado y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado (así, la STS 24.4.2009 )

b) Dolo, en la ocultación de los datos esenciales, que ha de ser grave y suficientemente acreditado (teniendo toda la información de los riesgos, pero las ocultaron, por ejemplo, poniendo nombres fraudulentos a los contratos, contra 'contrato de depósito' y alterando el verdadero precio en el mercado de éstas mediante contratos de liquidez).

En orden a lacarga de la prueba,ciertamente, y en principio, partiendo de que los vicios del consentimiento deben verse con carácter excepcional o restrictivo, debe probarlos quien los alega, es decir, el inversor ( STS 4.12.1990 , 21.4.2004 ); no obstante, al ir ligado el consentimiento con la información que debía ofrecer la entidad comercializadora, la carga probatoria debe pesar sobre el profesional financiero, cuya diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes (en caso contrario se debería probar un hecho negativo), en aplicación del art. 217.7 LEC (disponibilidad y facilidad probatoria), mecanismo procesal para facilitar la prueba del actor (así, aportando el demandado la documentación que, por la facilidad probatoria, tuviera acerca de la correcta información al consumidor).

SEXTO.- Para la apreciación del error resulta trascendentalestablecer el nivel de información exigible y el realmente facilitado al actor, cliente minorista; las de información previstas en la LMV, de acuerdo con la normativa MiFID o, si el contrato se realizó antes del 2007, por las normas del Código de conducta establecidas en el RD 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, o la normativa de consumidores; el artículo 79 de la LMV, en la redacción entonces vigente vigente, decía que las entidades, al recibir y ejecutar órdenes y al asesorar, debían comportarse con diligencia en interés de sus clientes; el artículo 78 decía que las entidades debían respetar las normas de conducta contenidas en el título VII de la ley y los códigos de conducta que aprobase el Gobierno; ésto último es lo que se hizo mediante el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios; como decía su artículo 1 el Real Decreto se aplicaba a todas las actividades contempladas en el artículo 71 de la Ley, entre ellas la recepción y ejecución de órdenes para la compra de valores por las entidades autorizadas para ello, entre las cuales obviamente se encontraban las de crédito. Pues bien, el código de conducta anexo al aludido reglamento, ese al que manda atenerse el artículo 78 citado, disponía en su artículo 5 que las entidades debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiera ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. O sea exactamente en la situación en la que se encontraba el actor; y el apartado 3 de este artículo 5 del anexo señalaba que la información debía ser clara, correcta, precisa y suficiente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevase. Por tanto, lo único que hay que hacer a continuación, 'visto' qué eran estas participaciones preferentes que compraron los demandantes, comprobar si en la información que el banco les dio se decía todo eso que caracterizaba a los repetidos valores.

Debe partirse, como se ha apuntado, de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación. Sin embargo, lo que consta es que:

a) las escasísimas instrucciones dadas al actor, que el producto se vendía como un producto con garantía de la caja y no se miraba si el cliente era o no minorista y la solvencia de la caja era la garantía; el mismo Sr. Adriano admite que no creía que les informase del riesgo de perder dinero, y recuerda que les dijo que era un producto garantizado por la caja y no sabe si se le entregó los folletos informativos, pero no se informaba de que se trataba de un producto complejo, con riesgo ni de que podían no recuperar el dinero invertido. El Sr. Adriano manifiesta en el juicio que 'no creo se le informara de que podía perder dinero...'.

b) no se comprobó la experiencia financiera de los actores, (quienes no realizaban habitualmente contrataciones de productos financieros), y quienes, en todo caso, desconocían las características y riesgos reales de los productos adquiridos; es más, consta que si bien estos productos iban destinados, precisamente, a personas que 'no querían riesgos', el perfil del actor, 'ahorrador', no era idóneo para su adquisición. A la esposa no se sometió al test MiFIB cuando fue imperativo (es más, la primera orden de 2005 no está firmada por la Sra Jacinta , manifestando el Sr. Adriano '...igual no vino, no lo sé ...'); el producto de calificó de 'conservador' (el Sr. Adriano manifiesta al respecto que 'creía que era un producto conservador porque lo ponía allí, yo la verdad es que confiaba plenamente en la caja y confío plenamente en la caja entonces....si ponía que era conservador para mí es conservador.')

c) nunca se les informó - más allá de lo que consta en las órdenes de compra - de lo que estaban contratando, ni sus características ni sus riesgos.

d) Sin embargo, suscribieron los referidos productos, calificados de 'complejos' o 'de riesgo' por la CNMV

e) la misma demandada no disponía de información suficiente del cliente, ni suministraba información sobre el producto y sus riesgos (singularmente, sobre aquellas tres características expuestas en el fundamento 4º).

Todo ello, hace que se trata de productos de riesgo, inadecuados para el perfil del actor, que no fue advertido de dichos riesgos. Tales riesgos son: la escasa liquidez, el riesgo de pérdidas, atendido a la volatilidad del precio en el mercado secundario, de forma que en su recuperación anticipada pueden existir importantes pérdidas, dependiendo de la situación del mercado; aparte de tratrarse de productos subordinados (a pesar de llamarse 'preferentes'), emitidos sin fecha de vencimiento (perpetuos), no otorgan ningún derecho político a sus titulares en Junta General, ni confieren participación en el capital social, y, aunque la retribución que devengan es fija y pactada de antemano, loscupones o pago de los intereses,quedan supeditados a la declaración de beneficios por parte del emisor

Consecuentemente, si aquella era toda la información, ello se identifica con una ausencia de la misma, que afecta a la formación de la voluntad (error vicio): sin duda, los actores creían que estaban invirtiendo en depósitos a plazo fijo/cuentas de ahorro con rentabilidad asegurada, y garantía total de devolución del capital invertido, liquidez o disponibilidad inmediata y vencimiento en un plazo razonable (recayendo su error, pues, sobre el plazo de vencimiento - no podían recuperar su dinero cuando lo considerasen oportuno -, la liquidez y los riesgos de pérdidas) y era excusable (edad, nivel de estudios, inexperiencia en la contratación de productos análogos, con plena confianza en los empleados de la entidad,...), unido a la falta de información, cuando los empleados conocían sus preferencias (productos seguros, 'sin riesgos' y disponibilidad de las sumas invertidas); por todo ello, el comportamiento de la demandada en la comercialización de los referidos productos puede considerarse doloso o de mala fe por el cúmulo de desinformación ('la información transmitida ni fue completa ni exacta ni suficiente', a fin de que los actores pudiera representarse correctamente los riesgos, ventajas o inconvenientes de la suscripción) que conllevó la errónea formación del consentimiento.

SEPTIMO.- En orden a la alegadacancelación de los títulos por venta y canje con las accionescomo confirmadores de la invalidez originaria, debe recordarse que lo que se cuestiona es la validez del contrato o del consentimiento del acto de adquisición inicial, la actuación que dio lugar a la adquisición de las preferentes (lógicamente sin cuestionar la actuación administrativa al colocador), sin que el canje forzoso acordado por el FROB suponga obstáculo alguno para que operen los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las preferentes; pero debe recordarse que la confirmación sólo es posible cuando el acto tácito se realice con conocimiento de la cláusula de nulidad y habiendo ésta cesado, y, además, ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad ( art. 1311 CC ). Sin embargo, aceptar liquidaciones positivas o suscribir contratos novatorios de los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, aparte de que 'persiste el vicio' (contratos que, a iniciativa de la entidad, sustituye a otro previo); aparte de que en el caso de los canjes no eran voluntarios sino obligados, por lo que al ser forzosos, no puede admitirse una voluntad confirmatoria. Suponen contratos 'encadenados' (singularmente ante los costes de cantelación y para minimizar las pérdidas). Además, como se afirma en la STS 22.10.2002 , el mero paso del tiempo, vigente la acción, es insuficiente para presumir una conformidad que entrañe renuncia.

Por lo demás, a la vista de la sentencia recurrido, esta Sala comparte los argumentos que se exponen en el mismo - y en general en el resto de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada - a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación más que suficiente para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitirse a dicha fundamentación, a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

OCTAVO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.